PRINCÍPIOS NORTEADORES:
a) Princípio do melhor interesse do menor: Deve permear toda
a interpretação dos casos envolvendo crianças e adolescentes, não se atendo
somente aos autos e dispositivos legais. Também prevê o debate com a figura do
“juiz do menor”, onde todas as decisões devem ser fundamentadas com diálogo de dados
de órgãos, tais como: Ministério Público, Defensoria Pública, Conselho Tutelar,
CREAS, etc.
b) Princípio da prioridade absoluta: Sustentado no art. 227
da Constituição Federal e no art. 4º do ECA, versa sobre o dever da família, da
comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público, da efetivação dos
direitos da criança e do adolescente com a absoluta prioridade.
EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
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ASPECTO |
ANTERIOR |
ATUAL |
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Doutrinário |
Situação Irregular |
Proteção Integral |
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Caráter |
Filantrópico |
Política Pública |
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Fundamento |
Assistencialista |
Direito
Subjetivo |
|
Centralidade
Local |
Judiciário
(Juizado de Menores) |
Município |
|
Competência
Originária |
União /
Estados |
Município |
|
Poder Decisório |
Centralidade |
Participativo |
|
Institucional |
Estatal |
Cogestão c/
Sociedade Civil |
|
Organização |
Piramidal |
Em Rede |
|
Gestão |
Monocrática |
Democrática |
CONCEITO DE PRIMEIRA INFÂNCIA
Conceito criado para regulamentar as políticas públicas para
as crianças de tenra idade (Lei nº 13.257/2017). Faz menção aos (6) seis
primeiros anos de vida.
DISTINÇÃO ENTRE CRIANÇA E ADOLESCENTE
Está positivada no art. 2º do ECA, que, segundo a doutrina,
foi utilizada para afastar a rotulação “menor”. Tem-se como criança quem tiver
até 12 anos incompletos, e como adolescente, quem tiver entre 12 e 18 anos. Faz-se
importante a diferenciação para a regulamentar alguns institutos, como as medidas
socioeducativas, no art. 112, ECA.
DIREITOS FUNDAMENTAIS (Art. 3º, ECA)
Inerentes ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, estão assegurados
à criança e ao adolescente, pela lei ou outros meios, com facilidades para o
seu desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de
liberdade e dignidade.
DIREITO À SAÚDE (Arts. 7º e 8º, ECA)
O art. 7º positiva o direito de políticas públicas voltadas
para a saúde em favor da criança e do adolescente. Mas o art. 8º é mais complexo
ao dar direito a todas as mulheres gestantes, políticas de saúde da mulher, planejamento
reprodutivo, atenção humanizada à gravidez, parto e puerpério (pré-natal,
perinatal e pós-natal), no âmbito do SUS. Demais direitos previstos nos demais
parágrafos deste artigo.
DIREITO À EDUCAÇÃO (Arts. 53, 53-A e 54, ECA)
Os direitos básicos estão no art. 53 e destacam-se:
I - igualdade de condições para o acesso e permanência na
escola;
II - direito de ser respeitado por seus educadores;
III - direito de contestar critérios avaliativos, podendo
recorrer às instâncias escolares superiores;
IV - direito de organização e participação em entidades
estudantis;
V - acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua
residência, garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que
frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica.
Sobre os deveres da instituição de ensino e congêneres, foi aprovado
o art. 53-A, que determina assegurar medidas de conscientização, prevenção e
enfrentamento ao uso ou dependência de drogas ilícitas.
Quanto aos deveres do Estado, previstos no art. 54,
destacam-se:
I - ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria;
II - progressiva extensão da obrigatoriedade e gratuidade ao
ensino médio;
III - atendimento educacional especializado aos portadores
de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;
IV – atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero
a cinco anos de idade;
V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e
da criação artística, segundo a capacidade de cada um;
VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições
do adolescente trabalhador;
VII - atendimento no ensino fundamental, através de
programas suplementares de material didático-escolar, transporte, alimentação e
assistência à saúde.
É definido como direito público subjetivo o acesso ao ensino
público e obrigatório, ou seja, os pais ou responsável são obrigados a matricularem
seus filhos ou pupilos na rede regular de ensino. Os dirigentes de
estabelecimentos de ensino fundamental comunicarão ao Conselho Tutelar os casos
de maus-tratos envolvendo seus alunos; reiteração de faltas injustificadas e de
evasão escolar, esgotados os recursos escolares; e de elevados níveis de
repetência.
VEDAÇÃO AO TRABALHO (Art. 60, ECA)
É proibido qualquer trabalho a menores de 14 anos de idade,
a partir desta idade, poderá trabalhar na condição de aprendiz, vide o art. 402
da CLT.
CONSELHO TUTELAR
Órgão cuja competência está no art. 13 do ECA, que incidirá
nos casos de suspeita ou confirmação de castigo físico, tratamento cruel ou
degradante, ou de maus-tratos. Deverá ser comunicado o Conselho Tutela da
respectiva localidade, sem prejuízo de outras providências legais.
JUSTIÇA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE
Suas competências estão no art. 148 do ECA:
I - conhecer de representações promovidas pelo Ministério
Público, para apuração de ato infracional atribuído a adolescente, aplicando as
medidas cabíveis;
II - conceder a remissão, como forma de suspensão ou
extinção do processo;
III - conhecer de pedidos de adoção e seus incidentes;
IV - conhecer de ações civis fundadas em interesses
individuais, difusos ou coletivos afetos à criança e ao adolescente, observado
o disposto no art. 209;
V - conhecer de ações decorrentes de irregularidades em
entidades de atendimento, aplicando as medidas cabíveis;
VI - aplicar penalidades administrativas nos casos de
infrações contra norma de proteção à criança ou adolescente;
VII - conhecer de casos encaminhados pelo Conselho Tutelar, aplicando
as medidas cabíveis.
OBS: Quando se tratar de criança ou adolescente nas
hipóteses do art. 98 é também competente para:
a) conhecer de pedidos de guarda e tutela;
b) conhecer de ações de destituição do poder familiar, perda
ou modificação da tutela ou guarda;
c) suprir a capacidade ou o consentimento para o casamento;
d) conhecer de pedidos baseados em discordância paterna ou
materna, em relação ao exercício do poder familiar;
e) conceder a emancipação, nos termos da lei civil, quando
faltarem os pais;
f) designar curador especial em casos de apresentação de
queixa ou representação, ou de outros procedimentos judiciais ou extrajudiciais
em que haja interesses de criança ou adolescente;
g) conhecer de ações de alimentos;
h) determinar o cancelamento, a retificação e o suprimento
dos registros de nascimento e óbito.
GUARDA E TUTELA
A guarda é o poder sobre a criança e o adolescente, sendo
natural de seus pais. A colocação em família substituta pode ocorrer como
medida excepcional. O detentor da guarda assume o compromisso de prestar toda a
assistência, inclusive com o direito de se opor a terceiros. Não há alteração
da titularidade do poder familiar, mas apenas a mudança no exercício do encargo
da guarda. Além da guarda natural, também podem existir:
a) Provisória → Aquela definida pelo juiz, pelo período
entre 10 e 90 dias, podendo ocorrer nos casos de tutela e adoção.
b) Derivada → De caráter provisório definida no bojo do
procedimento de tutela.
c) Excepcional → Atende a situação peculiar que supre a falta
eventual dos pais ou de responsável. (Ex: viagem a trabalho).
d) Fática → Àquele que detém a guarda/posse de um infante sem
regularizá-la.
e) Medida Protetiva → Situação jurídica supletiva do poder
familiar estabelecido por decisão judicial.
Já o instituto da tutela, este se diferencia da guarda, por não
coexistir com o poder familiar. A tutela pode ser manifestada das seguintes
formas:
a) Tutela Testamentária → É aquela que ocorre quando os pais
manifestam o desejo, por testamento ou documento autêntico, de colocar o filho
em família substituta, indicando quem será o tutor, após o falecimento de
ambos. Vide o art. 37 do ECA.
b) Tutela Legítima → Não existindo a tutela testamentária pelos
pais, será deferida aos parentes consanguíneos do menor de 18 anos, nesta
ordem, de acordo com o art. 1.731 do Código Civil: I – Aos ascendentes, preferindo
o grau mais próximo ao mais remoto; II – Aos colaterais, até o terceiro grau.
c) Tutela Dativa → É aquela definida em sentença judicial e não por
nomeação por lei, na ausência de tutor testamentário ou legítimo. Pode ser
requerida pelo interessado na tutela ou pelo Ministério Público.
OBS: Não é possível a entrega do filho para tutela. Este ato
é incompatível com o poder familiar exercido pelos pais, que pode ser suspenso
ou extintos nos casos em que a legislação civil determina, como algum
descumprimento de dever dos guardiões. (arts. 22 a 24 do ECA). Os mesmos
critérios que destituem o poder familiar valem para a tutela.
ADOÇÃO
É a modalidade de colocação em família substituta (art. 28,
ECA) mais completa do ordenamento jurídico pátrio, visando a inserção da criança
ou adolescente no seio de um novo núcleo familiar.
O direito da gestante de entregar o filho para a adoção está
regulamentado no art. 19-A do ECA, em que encaminhará para a Justiça da Infância
e da Juventude antes ou logo após o nascimento. Onde com sua expressa concordância
(§ 2º), será encaminhada para atendimento especializado. No § 3º do mesmo artigo,
o prazo para busca por família extensa (art. 25, § único), que é aquela formada
por parentes com afinidade e afetividade, será de no máximo 90 dias,
prorrogáveis, por igual período.
Não tendo sucesso a busca, a justiça determinará uma guarda
provisória, nos termos do § 4º, também do art. 19-A do ECA. Onde os detentores
desta guarda possuirão o prazo de 15 dias para propor a ação de adoção (§ 7º). Dar-se-á
prazo de 180 dias para acompanhamento familiar por equipe interdisciplinar no
caso de desistência do processo pelos genitores (§ 8º). Os recém-nascidos e
crianças não acolhidas por suas famílias serão cadastrados para adoção no prazo
de 30 dias a partir do acolhimento (§ 10).
As regras básicas estão no art. 39 do ECA, onde define a
adoção como medida excepcional, ocorrendo quando esgotados todos os recursos de
manutenção da criança ou do adolescente em sua família natural ou extensa (§
1º). Também é vedada a adoção por procuração (§ 2º). O adotando deverá ter até
18 anos até a data do pedido, exceto se já estiver sob a guarda ou tutela dos
adotantes (art. 40, ECA).
O art. 42 do ECA impõe alguns limites no procedimento de
adoção, onde pode adotar os maiores de 18 anos independentes do estado civil. O
adotando não poderá ser adotado pelos seus irmãos ou ascendentes (§ 1º). Para os
casos de adoção conjunta, os adotantes precisam ser casados civilmente ou que
mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família (§ 2º). Sobre a
diferença de idade, o adotante deverá ser pelo menos 16 anos mais velho que o
adotando (§ 3º). O adotante, caso faleça durante o processo, poderá ter seu
pedido deferido, desde que inequívoca sua manifestação de vontade, antes da prolação
da sentença (§ 6º).
É necessário o consentimento dos pais ou do representante
legal do adotando (art. 45), podendo ser dispensado em casos de pais
desconhecidos ou destituídos do poder familiar. O prazo do estágio de convivência
para a adoção será de 90 dias, de acordo com o art. 46. Este prazo pode ser prorrogado
por igual período (§ 2º-A), assim como pode ser dispensado caso o adotando já estiver
sob a guarda ou tutela do adotante por tempo suficiente (§ 1º).
O adotando tem direito de conhecer a origem biológica bem
como obter acesso irrestrito ao processo quando completar 18 anos (art. 48 do
ECA). Vale lembrar que a morte dos adotantes não restabelece o poder familiar
dos pais naturais (art. 49, ECA).
MEDIDAS DE PROTEÇÃO
São aplicáveis quando da ameaça ou violação dos direitos da
criança e do adolescente, por ação ou omissão da sociedade ou do Estado, ou por
abuso dos pais ou responsável e em razão da própria conduta da criança ou
adolescente. São oito as medidas definidas no Estatuto da Criança e do Adolescente,
no seu art. 101:
I) encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de
responsabilidade;
II) orientação, apoio e acompanhamento temporários;
III) matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento
oficial de ensino fundamental;
IV - inclusão em serviços e programas oficiais ou
comunitários de proteção, apoio e promoção da família, da criança e do
adolescente;
V - requisição de tratamento médico, psicológico ou
psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;
VI - inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio,
orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos;
VII - acolhimento institucional;
VIII - inclusão em programa de acolhimento familiar;
IX - colocação em família substituta.
MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS
São as medidas aplicáveis ao adolescente, que, depois do
devido processo, foi considerado responsável pelo cometimento de um ato
infracional equiparado a crime ou contravenção penal. Estas medidas são as
dispostas no art. 112 do ECA, de acordo com a gravidade do ato:
I - advertência;
II - obrigação de reparar o dano;
III - prestação de serviços à comunidade;
IV - liberdade assistida;
V - inserção em regime de semiliberdade;
VI - internação em estabelecimento educacional (Centro
Socioeducativo).
OBS: Além destas medidas, poderão ser aplicadas ao
adolescente (ECA, art.112, inciso VII) as medidas protetivas previstas no
artigo 101, incisos I a VI.
CRIMES NO ECA:
O artigo 225 explica que o Capítulo dispõe sobre crimes
praticados contra a criança e o adolescente, por ação ou omissão, sem prejuízo
do disposto na legislação penal. Enquanto o artigo 226 prescreve sobre a
aplicação das normas da Parte Geral do Código Penal aos crimes do ECA, além das
disposições do Código de Processo Penal. E, por derradeiro, o artigo 227 define
que os crimes regulados pelo ECA são de ação pública incondicionada.
No artigo 148 da presente lei, não há menção quanto à
competência da Vara da Infância e Juventude em relação aos crimes contra a
criança e ao adolescente. Assim, a regra geral é que a competência é da Justiça
Estadual.
Todos os crimes regulados pela Lei nº 8.069/90, em regra, tem objetividade jurídica uniforme, ou seja, visam proteger os direitos da criança e do adolescente, assim como sua integridade física e psíquica. Ademais, o Estatuto também tutela o nascituro. Contudo, pode haver, de forma implícita, uma objetividade jurídica específica, que justifique uma segunda divisão.
I - Crimes relacionados a hospitais e centros de saúde
(artigos 228 e 229)
Objetividade jurídica: integridade física e psíquica do recém-nascido (criança) e de seus direitos.
II- Crimes relacionados a atos infracionais (artigos 230 a
235)
Objetividade jurídica: integridade física e psíquica do
adolescente e dos direitos fundamentais previstos no ECA, quando submetido a
procedimento por ato infracional. O procedimento deve obedecer os artigos 171 a
190 do diploma em tela.
III- Crimes relacionados à atuação da autoridade judiciária, membro do Ministério Público e membro do Conselho Tutelar (artigo 236)
Objetividade jurídica: tutelar os direitos da criança e do
adolescente, mediante pessoas com munus de proteção, como os juízes, promotores
de justiça e os membros do Conselho Tutelar (órgão encarregado de cumprir os
direitos da criança e do adolescente – artigo 131).
IV - Crimes relacionados a colocação irregular em família substituta (artigos 238 e 239)
Objetividade jurídica: integridade física e psíquica do
recém-nascido (criança) e de seus direitos.
V - Crimes relacionados a pornografia, sexo explícito ou exploração sexual e corrupção (artigos 240, 241, 241-A, 241-8, 241-C, 241-D, 241-E, 244-A e 244-B).
Por fim, as infrações administrativas estão previstas nos
artigos 245 a 258-B do do Estatuto da Criança e do Adolescente, cominando pena
de multa ao transgressor, assim como outras sanções administrativas em caso de
reincidência. Conforme entendimento jurisprudencial, a multa deve ser aplicada
levando-se em conta o salário-mínimo, já que extinto o salário de referência.
Conforme aduz os artigo 194 a 199, são de competência do juiz da infância e da
juventude.
Referência bibliográfica
ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislação Penal Especial. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
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