segunda-feira, 19 de fevereiro de 2024

Um homem de princípios é indestrutível


Passar das três décadas de vida significa que você está no meio da jornada, ou seja, velho demais para ser jovem e jovem demais para ser velho. Ainda há muito o que aprender, porém, muito o que ensinar. Com a soma de experiências boas e ruins, resta dizer-lhes que não se pode destruir um homem que segue os seguintes princípios:

1. PRINCÍPIO DA RECIPROCIDADE

É dando que se recebe, tal qual a Oração de São Francisco de Assis. Porém, aqui há uma certa fronteira em não se doar demais para quem não merece a nossa energia. Nem mais nem menos, ou seja, saber limites ao agir.

2. PRINCÍPIO DO AUTORRESPEITO

Nunca permita que alguém se sinta confortável em desrespeitar você. Caso ocorra, só há dois comportamentos aceitáveis: reagir ou se afastar. E qualquer que seja a escolha, agir com intensidade máxima e veemência.

3. PRINCÍPIO DA DIREÇÃO

Descubra sua missão neste plano e nunca se desvie dela, entender quando aquilo que se quer alinhar-se com aquilo que precisa ser feito. O começo será duro, mas o ferro mais forte é forjado no fogo mais quente. A recompensa é logo ali.

4. PRINCÍPIO DA LEALDADE

Sempre cumpra sua palavra e não deixe na mão quem te ajudou um dia. Mas não entregue isso a pessoas desonradas. Jamais esquecer que passar favores feitos na cara do favorecido é ser desleal e sem honra.

5. PRINCÍPIO DA PLENITUDE

Acredite no que você pensa, não tenha medo de se manifestar devido às opiniões dos outros. Você sabe o que estudou e sabe quem você é.

6. PRINCÍPIO DO BOM PRAZER

Buscar prazer sem destruir seu semelhante, não sendo escravo do hedonismo (cultura baseada em apenas seguir o bel-prazer). Faça o bem e evite alimentar maldade.

7. PRINCÍPIO DO ANTIMODISMO

Desconfiar de tudo que é popular, pois coisas boas de verdade nem todo mundo consegue perceber. Evitar vulgaridades comumente aceitas.

8. PRINCÍPIO DA AUTOPRESERVAÇÃO

O silêncio nunca jogará contra você. Se fez algo que depois sentiu muita vergonha, não conte a ninguém, nem para seu melhor amigo. Há coisas na vida que só podem ser resolvidas com a própria espiritualidade ou com outras experiências.

9. PRINCÍPIO DA SOLIDEZ

Quando se entrega algo que é verídico e por um bom espaço de tempo, isso vai construir a tua reputação. Logo, para mancha-la, seria necessário mentir. E o caminho dos mentirosos sempre será a ruína.

10. PRINCÍPIO DA RIQUEZA

É a hora de perder suas ilusões. A sobrevivência consiste em bens materiais. O maior favor que se pode fazer a si mesmo e para os seus é romper a barreira da pobreza. A abundância só chega para quem merece, que é saber ganhar e saber gastar, compreendendo o valor do próprio esforço.

sexta-feira, 16 de fevereiro de 2024

A dignidade das pessoas trans no direito brasileiro


Infelizmente, ainda é dura a realidade das pessoas transsexuais no Brasil. Afinal, trata-se do país que mais mata pessoas trans no mundo. Foram 131 pessoas que se encontram no “T da Sigla” assassinadas em nosso país no último ano, através de dados da Agência Brasil.

Os direitos humanos, nas suas características de historicidade e de universalidade, precisam acompanhar a evolução humana e trazerem dignidade para qualquer ser humano, não importando seu gênero, tampouco sua condição sexual. Seguem alguns julgados acerca dos direitos às pessoas transgênero e transsexuais em nosso ordenamento jurídico:

ADI 4275 – O Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu ser possível a alteração de nome e gênero no assento de registro civil  para as pessoas trans, mesmo sem a realização de procedimento cirúrgico de redesignação de sexo, em que não constará na nova certidão o chamado “nome morto”.

ADO 26 – O STF declarou a inconstitucionalidade por omissão do Congresso Nacional por não criar lei sobre a violência sofrida pela comunidade LGBTQIA+. Então, até ser criada, a conduta de transfobia será equiparada ao crime de racismo, sendo, portanto, inafiançável e imprescritível.

REsp n° 1977124  Em 2022, o STJ decidiu que a Lei Maria da Penha (N° 11.340/2006) é aplicável às mulheres transgênero e transsexuais, acerca de julgar os agressores por violência doméstica contra a mulher.

HC 861817 – A sexta turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) concedeu habeas corpus para garantir a uma mulher transgênero o direito de permanecer em prisão domiciliar. O benefício havia sido revogado em primeiro grau, com a determinação de que ela se apresentasse a um presídio de Criciúma (SC), destinado apenas a presos masculinos.

No HC, a Defensoria Pública de Santa Catarina alegou que a determinação de recolhimento da mulher trans no presídio de Criciúma seria absolutamente ilegal, porque o local não teria celas separadas para pessoas transgênero e não ofereceria espaços de convivência específicos para indivíduos desse grupo.

Nos termos da Resolução 348/2020 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), a definição do local de cumprimento da pena da pessoa transgênero não é um exercício discricionário da Justiça, mas sim uma análise que tem por objetivo resguardar a liberdade sexual e de gênero, a vida e a integridade física desses indivíduos.

Segundo o relator, tanto a Resolução 348 do CNJ como a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) na ADPF 527 determinam que as presas transexuais e travestis sejam questionadas sobre o local de preferência para o cumprimento da pena. 

terça-feira, 16 de janeiro de 2024

Dívida ativa entrou em execução fiscal. O que fazer?


Você, contribuinte, em caso de estar sofrendo Execução Fiscal, poderá adentrar pelas seguintes estratégias de defesa:

🔰 PARCELAMENTO: Ao protocolar o pedido e este ser deferido, após o pagamento da primeira parcela, faz-se o pedido de SUSPENSÃO da Execução Fiscal, com fundamento no art. 151, VI, do Código Tributário Nacional (CTN).


🔰 EMBARGOS À EXECUÇÃO: Poderão ser opostos para alegar alguma nulidade na CDA (Certidão da Dívida Ativa) ou até mesmo casos de prescrição, após realizada a garantia do juízo, que é feita após depósito judicial, apresentação de seguro garantia, ou indicação de bens para penhora.


A garantia do juízo está definida no art. 9º da Lei Federal nº 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais - LEF). Feita esta, os embargos poderão ser opostos no prazo de 30 (trinta) dias, nos termos do art.16 da LEF.

 

🔰 EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE: Petição que visa identificar o fim do andamento da Execução Fiscal. Seja para alegar erro na parte executada, como por exemplo, no caso de ajuizamento de execução fiscal por parte da exceta após morte do executado, em que o processo deverá ser extinto conforme entendimento dos Tribunais Regionais Federais (TRFs).


Também poderá ser alegada pelo excipiente a PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE, que será de 5 anos sem citação ou penhora de bens do executado, que deve ser reconhecido de ofício pelo juízo, conforme entendimento pacificado do Supremo Tribunal Federal, em julgamento do RE 636562 SC, conectado com a redação da Súmula 150 do STF: "prescreve a execução no mesmo prazo da prescrição da ação". Tal julgado visa evitar procedimentos executórios ad eternum.

Consulte um advogado tributarista de sua confiança.

terça-feira, 12 de dezembro de 2023

STJ e a Justiça Gratuita para Empresário Individual e MEI


A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamento do REsp nº 1899342, decidiu que, para a concessão do benefício de justiça gratuita ao Microempreendedor Individual (MEI) e ao Empresário Individual (EI), basta a declaração de insuficiência financeira, ficando reservada à parte contrária a possibilidade de impugnar o deferimento da benesse.

Por unanimidade, o colegiado considerou que a caracterização do MEI e do EI como pessoas jurídicas deve ser relativizada, pois não constam no rol do artigo 44 do Código Civil. Com esse entendimento, os ministros negaram provimento ao recurso especial em que uma transportadora, ré em ação de cobrança, impugnou a gratuidade concedida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) aos autores, dois empresários individuais.

O juiz de primeiro grau havia indeferido a gratuidade, considerando que os autores deveriam comprovar a necessidade, porque seriam pessoas jurídicas. A corte paulista, ao contrário, entendeu que a empresa individual e a pessoa física se confundem para tal fim.

MEI E EI NÃO TÊM REGISTRO DE ATO CONSTITUTIVO

Ao STJ, a transportadora alegou que a presunção de veracidade da declaração de insuficiência financeira, estabelecida no artigo 99, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil, não se aplica ao microempreendedor e ao empresário individuais porque não seriam equiparáveis à pessoa física para fins de incidência da benesse judiciária.

Relator do caso, o ministro Marco Buzzi explicou que o MEI e o EI são pessoas físicas que exercem atividade empresária em nome próprio, respondendo com seu patrimônio pessoal pelos riscos do negócio, de modo que não há distinção entre a pessoa natural e a personalidade da empresa – criada apenas para fins específicos, como tributários e previdenciários.

Segundo o magistrado, além de não constarem do rol de pessoas jurídicas do artigo 44 do Código Civil, essas entidades não têm registro de ato constitutivo, que corresponde ao início da existência legal das pessoas jurídicas de direito privado, conforme o artigo 45 do código.

O ministro observou que a constituição de MEI ou EI é simples e singular, menos burocrática, não havendo propriamente a constituição de pessoa jurídica, senão por mera ficção jurídica ante a atribuição de CNPJ e a inscrição nos órgãos competentes – o que não se confunde com o registro de ato constitutivo. "Portanto, para a finalidade precípua da concessão da benesse da gratuidade judiciária, a caracterização como pessoa jurídica deve ser relativizada", apontou.

ATRIBUIÇÃO DE CNPJ NÃO TRANSFORMA PESSOAS NATURAIS EM JURÍDICAS

Marco Buzzi comentou que, para determinados fins, pode haver equiparação do MEI e do EI com a pessoa jurídica, de forma fictícia, a fim de estabelecer uma mínima distinção entre as atividades empresariais e os atos não empresariais.

Porém, afirmou, para o efeito de concessão da gratuidade de justiça, a simples atribuição de CNPJ ou a inscrição em órgãos estaduais e municipais não transforma as pessoas naturais que estão por trás dessas categorias em pessoas jurídicas propriamente ditas. Entendê-las, no caso, como efetivas pessoas físicas ou naturais é imprescindível em respeito "aos preceitos e princípios gerais, e mesmo constitucionais, de mais amplo acesso à Justiça, e ainda ao princípio da igualdade em todas as suas formas" – concluiu o ministro ao manter o acórdão recorrido.

EMENTA PARA CITAÇÃO EM SUAS PETIÇÕES:

RECURSO ESPECIAL - PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA FORMULADO NO CURSO DO PROCESSO - EMPRESÁRIO INDIVIDUAL - TRIBUNAL A QUO QUE REFORMOU A DECISÃO DE ORIGEM PARA DEFERIR AOS AUTORES O PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. INSURGÊNCIA DO RÉU Hipótese: Controvérsia envolvendo a necessidade de comprovação da hipossuficiência financeira, pelo microempreendedor individual - MEI e empresário individual, para a concessão do benefício da gratuidade de justiça. 1. O empresário individual e o microempreendedor individual são pessoas físicas que exercem atividade empresária em nome próprio, respondendo com seu patrimônio pessoal pelos riscos do negócio, não sendo possível distinguir entre a personalidade da pessoa natural e da empresa. Precedentes 2. O microempreendedor individual e o empresário individual não se caracterizam como pessoas jurídicas de direito privado propriamente ditas ante a falta de enquadramento no rol estabelecido no artigo 44 do Código Civil, notadamente por não terem eventual ato constitutivo da empresa registrado, consoante prevê o artigo 45 do Código Civil, para o qual "começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro". Portanto, para a finalidade precípua da concessão da benesse da gratuidade judiciária a caracterização como pessoa jurídica deve ser relativizada. 3. Para específicos e determinados fins, pode haver a equiparação de microempreendedores individuais e empresários individuais como pessoa jurídica, ocorrendo mera ficção jurídica para tentar estabelecer uma mínima distinção entre as atividades empresariais exercidas e os atos não empresariais realizados, porém, para o efeito da concessão da gratuidade de justiça, a simples atribuição de CNPJ ou inscrição em órgãos estaduais e municipais não transforma as pessoas físicas/naturais que estão por trás dessas categorias em sociedades, tampouco em pessoas jurídicas propriamente ditas. 4. Assim, para a concessão do benefício da gratuidade de Justiça aos microeempreendedores individuais e empresários individuais, em princípio, basta a mera afirmação de penúria financeira, ficando salvaguardada à parte adversa a possibilidade de impugnar o deferimento da benesse, bem como ao magistrado, para formar sua convicção, solicitar a apresentação de documentos que considere necessários, notadamente quando o pleito é realizado quando já no curso do procedimento judicial. 5. Recurso especial desprovido.

(STJ - REsp: 1899342 SP 2019/0328975-4, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Julgamento: 26/04/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/04/2022)

quinta-feira, 16 de novembro de 2023

Reavendo o saldo remanescente do Pasep junto ao Banco do Brasil


Em julgamento de recursos repetitivos (Tema 1.150), no dia 13/09/2023, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou três teses a respeito da responsabilidade do Banco do Brasil (BB) por saques indevidos ou má gestão dos valores em contas vinculadas ao Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (Pasep):

1) O Banco do Brasil possui legitimidade passiva ad causam para figurar no polo passivo de demanda na qual se discute eventual falha na prestação do serviço quanto à conta vinculada ao Pasep, saques indevidos e desfalques, além da ausência de aplicação dos rendimentos estabelecidas pelo conselho diretor do referido programa;

2) A pretensão ao ressarcimento dos danos havidos em razão dos desfalques em conta individual vinculada ao Pasep se submete ao prazo prescricional decenal previsto pelo artigo 205 do Código Civil; e

3) O termo inicial para a contagem do prazo prescricional é o dia em que o titular, comprovadamente, toma ciência dos desfalques realizados na conta individual vinculada ao Pasep.

Cabe ao servidor solicitar cópia dos extratos/microfilmagens dos depósitos a título de PASEP de 1970 até a data do saque, após requerimento com o servidor do BB; documentos pessoais; e funcional do órgão ou repartição constando a data de ingresso. Juntando tudo isso, procure um advogado de sua confiança para ajuizar AÇÃO REVISIONAL E DE LIBERAÇÃO DO PASEP. Vale lembrar que a competência é da Justiça Estadual e não da Justiça Federal.


MODELO DE REQUERIMENTO

 

Ilustríssimo(a) Senhor(a)

 

Gerente do Banco do Brasil;

 

Eu, ____________________________________________________________, Servidor Público Estadual aposentado ( ) ou da ativa ( ), inscrito no CPF sob n. _____________________________, titular da Conta Individual do PASEP no________________________, venho requerer os extratos de minha conta vinculada ao PASEP a partir da minha inscrição no transcorrer do período de 1970 até o ano 1988, bem como do período de janeiro de 1989 até a data do saque, do saldo disponibilizado pelo Banco do Brasil.

Outrossim, considerando o lapso temporal decorrida, caso a instituição financeira não possua os extratos do período anterior a 04 de outubro de 1988, que sejam solicitadas as cópias da microfilmagem ao Banco Central do Brasil, nos termos do artigo 9º da Lei 4595/1964, regulamentado pela resolução BACEN 913/84.

Termos em que pede e espera o deferimento.

 

Cidade: _____________________ , ______ de ______________ de 202__.

 

Nome: ___________________________________

 

Fone para contato: ( ) _____________________

 

#advocacia #direitocivil #PASEP #bancodobrasil

quarta-feira, 25 de outubro de 2023

Recusa de matrícula de aluno com autismo: obrigação de fazer e dano moral


Infelizmente por falta de conhecimento ou má-fé, muitas instituições educacionais (do setor público e privado) recusam matricular crianças e adolescentes autistas alegando não ter estrutura nem profissionais para dar suporte a estes alunos com necessidades especiais, o que gera muita tristeza e constrangimento para essas pessoas e seus responsáveis.

Todavia, esse comportamento não tem amparo legal, nem jurisprudencial, sujeitando o gestor escolar a pena de multa que pode chegar a 20 salários-mínimos, nos termos do artigo 7°, da Lei nº 12.764/2012, além de um possível enquadramento no crime previsto no art. 80, § 1º, da Lei Federal nº 7.853/89, com pena de reclusão de 2 a 5 anos, agravada de 1/3 se a vítima for menor.

É dever do Poder Público, assim como da instituição particular que possui outorga estatal para exercer por serviços educacionais e cobrar valores, de garantirem o acesso à educação para quem quer que seja, sem qualquer discriminação. Já que a educação é um direito universal, nos termos do art. 205 da Constituição Federal. Sendo cabível uma ação judicial de obrigação de fazer.

INDENIZAÇÃO

Acerca de indenização por danos morais, vale observar o art. 186 do Código Civil e o art. 5º, X, da Constituição Federal, que garante os direitos da imagem e da personalidade, e obrigar a indenizar aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, como a recusa de matricular uma pessoa autista.

Sobre o quantum indenizatório, segue jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1726536 - DF (2020/0168820-7) DECISÃO Trata-se de ação de indenização por danos materiais e morais proposta por ALEX ALENCAR CARVALHO (ALEX) contra MUNIZ & MUNIZ EIRELI EPPS (MUNIZ), alegando, em síntese, que a sua filha, diagnosticada com transtorno espectro autista, teve sua matrícula recusada na instituição escolar ré, o que configurou uma conduta discriminatória e preconceituosa. A demanda foi julgada parcialmente procedente para condenar a ré no pagamento autor de R$ 27,00 (vinte e sete reais), a títulos danos materiais. Condenou o autor ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, esses fixados em 10% do valor atualizado da causa, nos moldes do art. 85, § 2º, do NCPC (e-STJ, fls. 165/168). A apelação interposta por ALEX foi provida pelo TJDFT nos termos do acórdão, assim ementado: PROCESSO CIVIL E DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EDUCACIONAIS. MATRÍCULA NÃO EFETIVADA. CRIANÇA COM NECESSIDADES ESPECIAIS. DESNECESSIDADE DE LAUDO. DISCRIMINAÇÃO EVIDENCIADA. DANO MORAL CARACTERIZADO. SENTENÇA REFORMADA. 1. O Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/15) estabelece que a matrícula de pessoas com deficiência é obrigatória pelas instituições de ensino particulares.2. A recusa da efetivação da matrícula de criança portadora de necessidades especiais (Transtorno Espectro Autista ? TEA) constitui ato discriminatório que fere o princípio da dignidade da pessoa humana e os direitos da personalidade, o que gera o dever de indenizar, a fim de desestimular a conduta ilícita da instituição de ensino, com o intuito pedagógico.3.No arbitramento da indenização por danos morais devem ser observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, a função punitiva e pedagógica da condenação e o potencial econômico do ofensor.4. Apelação conhecida e provida.

[...]

A Corte distrital ao apreciar a matéria, destacou o seguinte: Para a valoração do dano moral devem ser considerados os danos sofridos em decorrência da condutar e provável, bem como a condição econômico-financeira do agente causador do dano. O valor indenizatório não deve ensejar o enriquecimento ilícito da vítima, mas deve trazer a ela algum alento no seu sofrimento, bem como repreender a conduta do seu ofensor. Logo, a soma não pode ser tão grande que se converta em fonte de aumento patrimonial indevido ao lesado, nem inexpressiva a ponto de não servir ao seu fim pedagógico. Na hipótese, considerando o abalo sofrido pelo Apelante e comparando os fatos relatados nos autos com situações semelhantes analisadas em outros julgados, entendo que a quantia de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) - é justa para reparar os danos morais sofridos (e-STJ, fl. 203). A quantia de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) se revela em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, levando-se em conta as especificidades do caso concreto, não se distanciando do que costuma estabelecer este Órgão Julgador para casos correlatos. Desta forma, para modificar o valor fixado por danos morais pelo TJDFT necessário se rever o conteúdo fático-probatório, o que se mostra inviável, a teor da Súmula nº 7 desta Corte.

(STJ - AREsp: 1726536 DF 2020/0168820-7, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Publicação: DJ 26/10/2020)

PEDIDOS / PROVAS:

a) Obrigação de Fazer com Tutela de Urgência, sob pena de multa diária (astreinte);

b) Indenização por Danos Morais no montante de R$ 20.000,00 (vinte mil reais);

c) Anexar laudo que conste o Transtorno do Espectro Autista (TEA);

d) Negativa escrita da instituição e/ou Rol de testemunhas.

 

quarta-feira, 18 de outubro de 2023

Eficácia das decisões do STF em ADI e ADC, por André Dias Fernandes


SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO

Prof. André inicia citando Paulo Bonavides: “Dessa hierarquia é o reconhecimento da ‘Superlegalidade constitucional’, que faz da Constituição a lei das leis, a lex legum, ou seja, a mais alta expressão jurídica da soberania”. (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. p. 267).

O fenômeno de inconstitucionalidade consiste na existência de qualquer norma infraconstitucional que esteja em desacordo com a Constituição. São elementos da inconstitucionalidade: uma Constituição; um ato normativo; e a desconformidade entre eles.

Controle de Constitucionalidade trata-se do mecanismo ou ferramenta que possibilita que normas infraconstitucionais incompatíveis com a Constituição sejam retiradas do sistema jurídico, garantindo uma harmonia ao ordenamento jurídico. Tal ato inconstitucional será invalidado e considerado nulo de pleno direito desde sua concepção (ab initio), pois no Brasil se adota a teoria da nulidade.

Nulidade ou Anulabilidade? Na teoria da nulidade, como dito, o ato inconstitucional considera-se nulo desde seu advento com efeitos retroativos à decisão declaratória. Na anulabilidade, o ato se tornou anulável, e será nulo apenas a partir da decisão. Ex tunc vs. Ex nunc!

TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADE

  • Formal e Material;
  • Total e Parcial;
  • Originária e Superveniente;
  • Direta e Indireta.

a) FORMAL Ou nomodinâmica, pode ser orgânica quando há uma inobservância da competência legislativa (Ex.: lei estadual que versa sobre direito penal, quando é competência de lei federal); ou formal propriamente dita, quando ocorre inobservância do devido processo legislativo, que por sua vez, pode ser subjetiva (quando há vício de iniciativa) ou objetiva (violação de outros aspectos, como aprovação de LC por maioria simples e não por maioria absoluta do art. 69 da CF).

b) MATERIAL Ou nomoestática, também chamada de substancial, trata-se de violação ao conteúdo da Constituição, como por exemplo, uma lei que permita a tortura, que é uma vedação constitucional.

c) TOTAL E PARCIAL A primeira (absoluta) verifica-se quando o vício atinge a integralidade da norma, por ação ou omissão. Enquanto a segunda (relativa) ocorre quando o vício atinge apenas um trecho, artigo, parágrafo ou expressão, eivando a norma de vício constitucional, sendo adotada a Teoria da Divisibilidade das Normas.

d) ORIGINÁRIA Neste tipo, a norma nasce inconstitucional em relação ao parâmetro vigente. No caso do Brasil, após 1988.

e) SUPERVENIENTE → Apresenta-se quando uma nova ordem constitucional desponta, tornando a norma infraconstitucional anterior com caráter inconstitucional.

OBS: No Brasil, adota-se o Princípio da Contemporaneidade. Se uma norma está alinhada com uma Constituição e não está com uma que surge depois, esta norma será recepcionada ou não, ou revogada pela nova ordem, mas não será analisada a sua constitucionalidade.

f) DIRETA → É aquela que viola frontalmente a Constituição. Ocorre com normas jurídicas primárias, previstas no art. 59 da CF (Ex.: Emendas Constitucionais, leis ordinárias, leis complementares, medidas provisórias).

g) INDIRETA → Ou reflexa, verifica-se com atos normativos secundários ou terciários, como um decreto regulamentar ou portaria, em que o Executivo exorbita dos limites legais e se torna indiretamente inconstitucional. Não é objeto de Controle de Constitucionalidade Concentrado.

PARÂMETRO E OBJETO DE CONTROLE

Parâmetro significa norma constitucional supostamente ofendida.

a) Preâmbulo: Segundo o STF, não é parâmetro, não sendo considerado norma jurídica nem possuindo valor normativo, dotado de insignificância jurídica, servindo como mero vetor interpretativo.

b) Texto Constitucional: Conteúdo do art. 1º ao art. 250, originais e derivados (Emendas Constitucionais). Possui critério formal, independentemente do conteúdo.

c) Princípios Implícitos: São aqueles que podem ser deduzidos do texto constitucional. Ex.: Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade.

d) Tratados de Direitos Humanos: Por meio da EC 45/2004, que inseriu o § 3º ao art. 5º da Constituição Federal, convenções e tratados internacionais sobre direitos humanos que seguirem o mesmo rito de uma emenda constitucional, terão o mesmo status de EC, logo, também terão força de norma constitucional, e junto com o texto da Constituição, formarão o Bloco de Constitucionalidade.

BLOCO DE CONSTUTUCIONALIDADE


O objeto de controle de constitucionalidade estará da gama de atos ou omissões no campo normativo, em regra. Especialmente as normas primárias previstas no art. 59 da CF. Importante observar o Estado de Coisas Inconstitucional, que segundo FERNANDES (2018), consiste em uma técnica decisória utilizada por juízes ou cortes em quadros de massiva e sistemática violação de direitos fundamentais decorrente da omissão inconstitucional do poder político.

Para configurar o ECI, é necessário atender os seguintes requisitos:

  • Violação generalizada e sistêmica dos direitos fundamentais;
  • Inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas;
  • Necessidade de transformações estruturais da atuação do Poder Público;
  • Necessidade de atuação de uma pluralidade de autoridades que podem modificar a situação institucional;

OBS: Ou seja, não necessariamente apenas normas podem gerar uma inconstitucionalidade, mas situações também, como o ECI verificado na população carcerária no Brasil (vide ADPF 347).

SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

a) Quanto ao Órgão Controlador Difuso (quando qualquer juiz pode realizar, vide o emblemático caso Marbury vs. Madison); Concentrado (quando somente o órgão de cúpula do Judiciário pode efetuar, no caso do Brasil, o STF); ou Misto, quando se aplica os dois tipos de controle, como ocorre no Brasil.

b) Quanto à Forma (ou Modo) de Controle Pode ser Incidental (ocorre antes da análise da questão principal, para saber se a norma pode ou não ser aplicada); ou Principal (que ocorre por meio de ação direta junto ao Supremo, como ADI e ADC).

c) Quanto ao Momento do Controle Preventivo (visa impedir que as normas inconstitucionais ingressem no sistema, por regra, é um controle político); ou Repressivo (ocorre quando o objeto de controle já está em vigor. Este controle prioritariamente será judicial, mas também pode ser político, por meio do veto legislativo do art. 49, V, CF).

d) Quanto à Cognição Fática Concreto (ocorre diante de um conflito humano, uma situação de fato que necessita de uma análise); ou Abstrato (em que não há discussão de interesses de particulares, analisa-se apenas a inconstitucionalidade em tese do ato normativo).

OBS: O Controle de Constitucionalidade Difuso sempre será concreto. Porém, nem todo controle concreto será difuso, como nos casos de Mandado de Segurança do Parlamentar, ADPF incidental, e Representação Interventiva, quando será Controle Concentrado.

LEGITIMIDADE PARA ADI E ADC

I) Passiva → O requerido, produtor do ato.

II) Ativa → Rol taxativo do Art. 103, I a IX, da CF/1988.

LEGITIMIDADE UNIVERSAL

PERTINÊNCIA TEMÁTICA

Presidente da República

Governador de Estado ou DF

Procurador-Geral da República

Mesa Diretora das Assembleias Legislativas / Câmara Legislativa

Mesa Diretora da Câmara dos Deputados

Confederação Sindical ou Entidade de Classe de Âmbito Nacional

Mesa Diretora do Senador Federal

 

Partido Político com representação no Congresso Nacional

 

Conselho Federal da OAB

 

A legitimidade ativa pode ser universal ou especial (também chamada de temática).

CONSEQUÊNCIAS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

Vale observar a escala ponteana (Pontes de Miranda):

a) Plano de Existência Agente (sujeito); vontade; objeto; forma.

b) Plano da Validade → Capacidade (do agente); liberdade da vontade ou consentimento; licitude do objeto; adequação das normas.

c) Plano da Eficácia → Condição de produzir efeitos jurídicos; termo; consequência do inadimplemento negocial.

Atingindo os três, atinge o nível da perfectibilidade. Os defeitos possíveis nas normas jurídicas estão na inexistência, invalidade e ineficácia. Segundo Fernandes, sobreleva esclarecer ainda que a nulidade e anulabilidade, embora sejam sanções à invalidade, atuam no plano da eficácia, ou seja, configuram sanções de natureza eficacial à invalidade.

TEORIA DA PARAEFICÁCIA DO ATO NULO

O ato nulo, em regra, é parcialmente ineficaz (até que produza efeitos a declaração judicial de nulidade). Raramente poderá ser totalmente eficaz (as que produza fios a declaração judicial de nulidade, ou seja, com eficácia equiparada à de ato plenamente válido (como o casamento nulo contraído, porém, de boa-fé pelos cônjuges, dito em razão disso ‘putativo’ – CC/2002, art.1.561), e raramente será totalmente ineficaz.

Essa eficácia parcial (ou ineficácia parcial) do ato absolutamente nulo foi cunhada, pela doutrina civilista, que no particular está sobre modo mais adiantada que a constitucional, com a denominação de “paraeficácia do ato nulo”. Essa teoria calha à perfeição à lei inconstitucional.

CONCEITOS FUNDAMENTAIS E REVISÃO CRÍTICA

a) Vigência: Aptidão para produzir efeitos jurídicos;

b) Eficácia: Aptidão para produzir efeitos sociais;

c) Revogação: É a retirada da vigência, que não gera inexistência;

d) Recepção: É o acolhimento de normas pré-constitucionais sob o regime da nova Constituição vigente;

e) Repristinação: É a devolução de vigência de uma norma que tinha sido revogada.

NORMA PRÉ-CONSTITUCIONAL E REVOGAÇÃO

Fenomenologia da Norma Pré-Constitucional incompatível com a nova Constituição. Segundo o entendimento do STF, trata-se de não recepção e ocorre de pleno direito. André Dias Fernandes critica este entendimento ao defender que não deveria impedir a declaração em ADI e ADC.

EXCEÇÃO DA REVOGAÇÃO POR INCONSTITUCIONALIDADE

Ocorre nos casos de inconstitucionalidade superveniente:

  • Nova Constituição;
  • Emenda à Constituição;
  • Mutação (Mudança informal da norma constitucional, do sentido e não do texto, como a questão das relações familiares);
  • Evolução da Jurisprudência (Over-ruling).

Nos dois últimos casos não há revogação, e sim nulidade absoluta.

CONSTITUCIONALIZAÇÃO SUPERVENIENTE

Neste caso, não há como haver uma convalidação da norma que já nasceu inconstitucional, mesmo após a declaração de inconstitucionalidade emergir uma Emenda Constitucional que tornasse tal norma compatível.

PAPEL DO SENADO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Observa-se o art. 52, X, da Constituição Federal, em que compete ao Senador Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.

Vale lembrar que isto só ocorrerá no Controle Difuso, já que o objetivo é dar efeito erga omnes, e o Difuso teria efeito inter partes. Esta suspensão atua no plano da eficácia. A resolução do Senado não é lei, mas tem força de lei, sendo ato discricionário do Senado.

A comunicação ao STF é dispensável. O Senado pode suspender mesmo que o STF mude o entendimento, sendo que a própria resolução é passível de controle. Em julgamento da Reclamação nº 4.335/AC, o STF, com relatoria de Gilmar Mendes, deu efeito erga omnes para uma decisão de controle difuso, que seria em tese inter partes, alegando que a resolução de suspensão da lei pelo Senado (art. 52, X, CF), teria passado por verdadeira mutação constitucional, perdendo significado por se inspirar em um concepção de separação de poderes ultrapassada.

Porém, em julgamento de mérito, não foi reconhecida a mutação. Contudo, em ADI 3406/RJ, o mesmo STF confirma a tese da mutação constitucional. O Supremo vem aplicando efeitos erga omnes e vinculante às decisões proferidas em sede de controle difuso, já existindo algumas decisões em tal sentido, apesar de a jurisprudência ainda ser minoritária (Repercussão Geral).

André Dias Fernandes é crítico da ideia de Mutação Constitucional e Repercussão Geral. Entende que considerar a mutação do art. 52, X, é ofender o texto constitucional e que o STF possui meios constitucionais para atingir efeitos erga omnes em seus julgados, por meio da edição de Súmulas Vinculantes. Critica a Repercussão Geral que é prevista no CPC e depois na CF por meio de Emenda, desrespeitaria o critério de proporcionalidade.

EFICÁCIA DAS DECISÕES EM ADI E ADC

Ambas são processos objetivos e se caracterizam:

  • Por não tratarem de direitos subjetivos, referenciando as partes processuais apenas em sentido formal. Inexiste contraditório material;
  • Possui amplo rol de legitimados ativos, todos com significativa representação social, revelando a transcendência em relação a meros interesses subjetivos;
  • Possui causa de pedir aberta, não vincula o Judiciário, que pode declarar a inconstitucionalidade por fundamentos diversos do pedido inicial;
  • Não admite desistência;
  • Não admite arguição de suspeição ou impedimento;
  • A única intervenção de terceiros possível é a do amicus curiae;
  • Composto por ações de caráter dúplice.

EFEITO VINCULANTE X COISA JULGADA ERGA OMNES

O efeito vinculante consiste na obrigação dos órgãos do Poder Judiciário, à exceção do STF, e da Administração Pública direta e indireta (federal, estadual e municipal) de decidir, em situações análogas, em conformidade com a decisão do STF na ADIn ou na ADC.

Já a coisa julgada erga omnes consiste na imutabilidade e indiscutibilidade, porque quem quer que seja, da decisão final de mérito do STF em ADIn ou ADC, impedindo que se decida de novo a mesma questão constitucional que já foi decidida pelo STF.

LIMITES OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO EFEITO VINCULANTE

Objetivos:

  • Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes → Busca afirmar que os fundamentos que o STF utilizou para decidir vinculariam as partes. Porém, o STF não adota tal teoria, ou seja, apenas vincula o dispositivo.

Subjetivos:

  • Inexistência de Vinculação do próprio STF.
  • Inexistência de Vinculação do Legislador.

LIMITES OBJETIVOS E SUBJETIVOS DA COISA JULGADA ERGA OMNES

Objetivos:

  • Apenas a parte dispositiva dos acórdãos;
  • Impossibilidade de alteração da causa petendi;
  • STF não vinculado ao pedido;
  • Possibilidade de Inconstitucionalidade por Arrastamento → Que seria declarar a inconstitucionalidade não apenas da lei, mas também de um decreto regulamentador desta mesma lei;
  • Possibilidade de Aditamento do Pedido, até o início dos debates.

Subjetivos:

  • As partes, todos os juízes e, em tese, o próprio STF.

EFEITO REPRISTINATÓRIO

Segundo Fernandes, não é propriamente a decisão do STF que torna aplicável ou inaplicável a legislação pretérita, mas sim a inconstitucionalidade posterior conflitante que permite a aplicabilidade da legislação pretérita. O que se tona inaplicável é a norma posterior revogadora, que esteja sendo objeto do controle abstrato e por ela declarada inconstitucional. Ademais, o efeito repristinatório também não é decorrência do art. 11 da Lei nº 9.868/1999, que apenas explicita a própria inconstitucionalidade.

NATUREZA DÚPLICE DAS DECISÕES EM ADI E ADC

Com efeito diametralmente oposto, a decisão caracteriza-se:

  • Não é absoluta (ex.: cautelares);
  • Autoriza a cumulação de pedidos;
  • Cumulação de pedidos não equivale à fungibilidade das ações;
  • Portanto, a ambivalência diz respeito fundamentalmente à de licitude do objeto e à identidade dos efeitos produtíveis das decisões de mérito, não das cautelares.

RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE COMO LIMITE À EFICÁCIA VINCULANTE DAS DECISÕES EM ADI E ADC

As decisões do STF em ADC e ADI têm a mesma generalidade e abstratividade das leis. Logo, devem-se submeter aos mesmos cânones hermenêuticos. Ou seja, o STF precisa saber quando vai modular os efeitos da decisão para que ela seja vinculante ou não. Haverá situações em que não tem como prever todos os desdobramentos.

Em julgamento da  ADI 223, o STF indeferiu o pedido para suspender a vidência da MP nº 173 que vedava a concessão de medidas cautelas contra o poder público. Na ocasião, o STF reconhecendo expressamente sua incapacidade de prever todas as situações que poderiam demandar cautelares, preferiu não declarar inconstitucionalidade da MP 173, mas ressaltou a possibilidade de os juízes declararem a inconstitucionalidade diante do caso concreto.

quinta-feira, 12 de outubro de 2023

Bobbio e a Era dos Direitos


INTRODUÇÃO

O jurista italiano, com viés positivista liberal, inicia sua obra descrevendo a relação entre direito e democracia: “Direitos do homem, democracia e paz são três momentos necessários do mesmo movimento histórico: sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, não há democracia; sem democracia não existem as condições mínimas para a solução pacífica dos conflitos”.

Bobbio afirma que vivemos a “Era dos Direitos”, mas o que isso significa? Segundo Celso Lafer, na análise da tutela dos direitos humanos no âmbito mundial, Bobbio, sempre atento à relação Direito e Poder, diferencia a vis directiva da influência da vis coactiva do poder para apontar que no plano internacional são três as vertentes voltadas para o problema prático da proteção dos direitos humanos: a promoção e o controle nos quais incide a vis directiva, e a garantia que requer a vis coactiva.

  • Vis Directiva Papel orientador do Direito.
  • Vis Coactiva Instrumento que irá garantir a vis directiva. Ou seja, a força para efetivar os direitos.

FUNDAMENTOS DOS DIREITOS HUMANOS

Como positivista, Bobbio cita a Ilusão do Fundamento Absoluto muito comuns ao jusnaturalistas, em que critica a ideia de direitos naturais como fundamento absoluto, de que haveria uma noção transcendental do que é justiça e do que é verdade, de colocar certos direitos (mas nem sempre os mesmos) acima da possibilidade de qualquer refutação, derivando-os diretamente da natureza do homem. Mas esta natureza se revelou muito frágil como fundamento absoluto de direitos irresistíveis (p. 16).

Bobbio coloca como capciosos os argumentos empregados para provar o valor absoluto dos direitos naturais, por darem espaço para a tirania e arbítrio de quem for interpretar tais direitos.

  • Como dificuldades do fundamento absoluto, o autor cita:
  • A dificuldade em definir precisamente os direitos humanos;
  • Variabilidade histórica e cultural dos direitos humanos;
  • Heterogeneidade dos direitos humanos;
  • Caráter antinômico (situação de constante conflito).

Para Bobbio, a ineficácia do fundamento absoluto na realização dos direitos humanos se justifica pelos seguintes argumentos:

  • A experiência histórica revela que os direitos não foram mais respeitados quando fundamentados absolutamente;
  • A realização dos direitos depende de condições práticas, não apenas de fundamentos filosóficos.
  • A necessidade de buscar condições práticas de proteção.

“O problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los. Trata-se de um problema não filosófico, mas político”. (BOBBIO, Norberto, p. 23).

PRESENTE E FUTURO DOS DIREITOS HUMANOS

O problema atual com os direitos humanos não é mais sobre fundamentá-los, mas sobre protege-los. Na visão de Bobbio, a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 já forneceu um fundamento universalmente aceito para esses direitos.

Bobbio usa assim a adesão dos diferentes Estados à DUDH de 1948 para mostrar a possibilidade de consenso sobre os direitos humanos mesmo sem um consenso sobre seus fundamentos.

Para o jurista italiano, há três modos de fundamentar os valores:

a) Fundamento da Natureza Humana Jusnaturalismo, em que se reitera a crítica, pois esta interpretação leva a um sistema de valores diversos e contraditórios;

b) Fundamento na Evidência Abordagem de considerar os valores como evidentes por si mesmos também é problemática, pois podem mudar ao longo do tempo e variar entre as culturas. Um exemplo é o direito à propriedade ser coisa “sagrada e inviolável” em 1789 (DUDHC), mas não mais nos recentes documentos das Nações Unidas.

c) Fundamento no Consenso → Quanto mais aceitos são, mais fundamentados são considerados. A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 é citada como a maior prova histórica de consenso global em relação a um sistema de valores. Esse consenso substitui a prova da objetividade pela prova da intersubjetividade, tornando-o o único fundamento factualmente comprovável.

A DUDH revela assim o início de um processo de universalização dos direitos humanos. Estes direitos não são um presente nem concessão, e sim frutos de um agregado histórico, se formando ao longo do tempo. Esse processo foi lento e passou por 3 fases da formação das declarações de direitos:

1ª Fase – Origens Filosóficas Ideais a serem perseguidos, não fatos da existência. Primeiros questionamentos com John Locke e a Revolução Gloriosa;

2ª Fase – Passagem à Prática As teorias dos direitos humanos são adotadas pelos legisladores, como nas Declarações de Direitos dos Estados Norte-americanos e da Revolução Francesa. Os direitos humanos se tornam direitos do cidadão de um Estado específico;

3ª Fase – Universal e Positiva DUDH de 1948. Inicia-se um processo para proteger efetivamente esses direitos contra qualquer Estado que os viole. Os direitos do cidadão se transformam em direitos do homem, incluindo todos os seres humanos.

DIFICULDADES PARA A PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS NO MUNDO CONTEMPORÂNEO

Bobbio apresenta as seguintes dificuldades:

a) Natureza das relações internacionais e proteção jurídica Dependem das relações entre Estados e Organismos Internacionais (Ex.: OMS, OIT), que por sua vez, possuem uma visão direcional, não coativa, em relação aos Estados que os compõem.

b) Condições para a eficácia da visão direcional → Para que a visão direcional seja eficaz, é necessário que quem a exerce tenha autoridade e respeito. Esta dificuldade em nível global depende da adesão voluntária dos Estados, que quanto mais poder econômico e bélico, mais difícil é exercer autoridade.

c) Controle social e proteção jurídica → Existem duas formas de controle social: influência e poder. A proteção jurídica se baseia no poder, enquanto as garantias internacionais estão baseadas na influência (diplomacia).

d) Atividade dos Organismos Internacionais para a proteção dos direitos humanos → Promoção, controle e garantia. Promoção envolve induzir Estados a adotar medidas para proteger os direitos humanos. Controle refere-se à verificação do cumprimento das recomendações e convenções. Garantia implica a criação de uma jurisdição internacional para substituir a proteção nacional, como a Corte Internacional de Justiça (CIJ) e o Tribunal Penal Internacional (TPI).

e) Dificuldade na proteção dos direitos humanos → A tutela internacional é mais eficaz onde as garantias nacionais são mais fortes, mas é menos possível onde mais necessária.

f) Desafios na realização dos direitos humanos → Pois dependem de condições objetivas que nem sempre podem ser alcançadas. Conflitos como guerra e pobreza podem afetar a efetivação desses direitos.

Acerca da proteção dos direitos humanos, Bobbio enfatiza que a abordagem deve ser realista e cautelosa, evitando otimismo e pessimismo excessivos. Conclui o tópico afirmando que apesar dos avanços na DUDH, ainda há um longo caminho a percorrer na proteção efetiva desses direitos, e que a história humana está apenas começando esse processo.

ERA DOS DIREITOS

O texto explora a filosofia da história como uma perspectiva para compreender o avanço moral da humanidade. Bobbio menciona a visão de Kant sobre o progresso moral e o entusiasmo gerado pela Revolução Francesa como um sinal premonitório desse progresso.

O autor explora a evolução da moral, destacando a transição dos códigos de deveres para os códigos de direitos, marcando uma mudança no foco da sociedade para o indivíduo. Esta passagem de códigos é basicamente a ideia de que quando a humanidade havia seus direitos positivados, passava a garantir tais direitos face ao Estado, após o advento das Revoluções Liberais do Século XVIII.

Antes disso, o foco estava na figura do governante, que na teoria de Hobbes, precisava ser firme em impor as leis para evitar a guerra constante entre os cidadãos governados. Com isso, busca reforçar a necessidade de um foco na pessoa humana.

DIREITOS E SOCIEDADE

Neste tópico, Bobbio analisa a Multiplicação dos Direitos Humanos, que ocorreu de três maneiras:

I – Novos bens jurídicos a serem protegidos (Novos Direitos);

II – Reconhecimento de direitos para grupos de pessoas e a coletividade → (Direitos Difusos);

III – Percepção de que o ser humano não é homogêneo, e que alguns possuem suas especificidades, e que necessitam de especial proteção (Ex.: mulheres, crianças, refugiados, pessoas com deficiência, etc.).

O autor destaca que enquanto os direitos de liberdade se aplicam igualmente a todos, os direitos sociais levam em conta as diferenças específicas entre os indivíduos ou grupos. Ideia esta que pode ser questionada por supostamente ignorar a característica de indivisibilidade dos direitos humanos.

Bobbio observa que a proteção dos direitos sociais requer uma intervenção ativa do Estado, o que levou ao surgimento de um Estado Social. Isso contrasta com os direitos de liberdade, que limitam o poder do Estado.

Eis outro pensamento que conflita com o cenário contemporâneo, em que as garantias de liberdade não estão restritas à obrigação de não fazer por parte do Estado. Muito pelo contrário, há bastante atuação estatal como por exemplo no investimento de segurança pública para garantir o direito de ir e vir.

Bobbio desenvolve então a Teoria de Kant sobre os direitos de natureza. Kant argumentou que o único direito natural é o direito à liberdade, definido como independência da vontade de outros. Todos os demais direitos, incluindo o direito à igualdade, estão contidos nesse direito à liberdade.

Para Immanuel Kant, o direito de liberdade significa ter a possibilidade de agir, de seguir as regras que são formadas pela própria autonomia moral, de determinar fazer algo mesmo que não se tenha vontade ou que não lhe traga benefícios.

Bobbio, como grande positivista que era, reiterou seu entendimento de que o estado de natureza é mera ficção doutrinária usada para justificar exigências crescentes de liberdade durante as guerras de religião e a Revolução Inglesa (Gloriosa), Americana e Francesa. O estado de natureza (base do jusnaturalismo) operava como limitações iluministas a o poder das igrejas e dos Estados autoritários.

As exigências de direitos evoluíram ao longo da história, refletindo as mudanças na sociedade e suas contradições. A lista de direitos cresceu à medida que as sociedades se desenvolveram economicamente e socialmente, como por exemplo no advento da Revolução Industrial e a necessária tutela para os direitos referentes a estes novos trabalhos.

A REVOLUÇÃO FRANCESA E OS DIREITOS HUMANOS

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 representou um momento decisivo na história, marcando o fim do Antigo Regime e o início de uma nova era na história humana. O fim do regime absolutista e tirano, destruído pela Revolução Francesa.

Para Kant, implantar liberdade, igualdade e soberania popular na Declaração foi considerado um ato moral e uma disposição moral da espécie humana. Kant ligou o aspecto positivo da Revolução (a DUDHC) com o direito de um povo a decidir seu próprio destino, destacando o direito à liberdade como autodeterminação e autonomia.

Thomas Paine defendeu os direitos do homem com base em justificações religiosas, afirmando que estes são anteriores à sociedade e ao Estado, e isso serve como fundamento para os direitos civis.

COMPARAÇÃO ENTRE A REVOLUÇÃO AMERICANA E A FRANCESA

A Constituição Americana de 1787, diferentemente da Declaração de 1789, não foi precedida por nenhuma declaração. Além disso, Bobbio afirma: “os constituintes americanos relacionaram os direitos do indivíduo ao bem comum da sociedade. Os constituintes franceses pretendiam afirmar primária e exclusivamente os direitos dos indivíduos” (p. 84).

Desta forma, o constitucionalismo americano influenciou no constitucionalismo francês. Teóricos, como Fábio Konder Comparato, baseando-se na característica de historicidade dos direitos humanos, defendem que a Revolução Americana teve mais objetivo de transformação interna, enquanto a Revolução Francesa buscou expandir os ideais de liberdade para o mundo com a DUDHC.

O autor coloca a Revolução Francesa como um modelo ideal para aqueles que buscavam a emancipação e a liberdade em todo o mundo. Suas ideias influenciaram movimentos históricos como o Risorgimento e a oposição ao fascismo.

CRÍTICAS

Porém, também havia duras críticas à Declaração dos direitos do Homem e do Cidadão. Conservadores, como Edmund Burke, e reacionários acusaram a Declaração de ser excessivamente abstrata. Já Karl Marx e a esquerda da época criticaram a Declaração por estar muito ligada aos interesses da classe burguesa e não ao homem em geral, como por exemplo, não dar atenção aos direitos sociais. O pensador Taine descreveu os artigos da Declaração como "dogmas abstratos" e "axiomas literários".

Bobbio argumenta que os constituintes franceses não estavam distantes da realidade, mas que os direitos abstratos eram instrumentos de luta política. Os direitos eram interpretados como antíteses aos abusos de poder que os revolucionários queriam combater. E que tal abstratividade buscava ampliar o escopo desta luta e contemplar o maior número de pessoas.

Sobre a crítica de Marx em que a Declaração se mostra individualista e representa o cidadão burguês em vez do homem em geral, Bobbio afirma que é de fato há esta visão individualista da sociedade, mas que a crítica não seria aceitável, pois nas Democracias o indivíduo, de fato, é o titular do poder soberano. Além disso, a Declaração inverte a relação tradicional entre direitos dos governantes e obrigações dos súditos.

Em uma democracia, Bobbio afirma que o poder não emana do povo, mas sim da sociedade dos cidadãos, ou seja, uma maioria aritmética em vez de uma entidade abstrata que pode ser usada para aniquilar minorias por meio da tirania. Por isso, os direitos individuais devem ser vistos como invioláveis.  

A HERANÇA DA GRANDE REVOLUÇÃO

A Revolução Francesa é vista como um evento político extraordinário que marcou o fim de uma era e o início de outra na história (Idade Moderna para Idade Contemporânea). O texto argumenta que a influenciada Declaração de Direitos Americana na Declaração de Direitos Francesa é inegável, especialmente na ideia de uma declaração como precursora da Constituição. Discute-se a diferença entre os conteúdos das duas declarações, destacando que ambas têm raízes na tradição do direito natural.

A concepção individualista da sociedade é vista em Bobbio como fundamental para o desenvolvimento da democracia moderna, que se baseia na soberania  dos cidadãos, não do povo como uma abstração.

KANT E A REVOLUÇÃO FRANCESA

Bobbio analisa a interpretação de Kant sobre a Revolução Francesa como um evento extraordinário que prenunciou a tendência da humanidade para o melhor. Kant destacou a  importância da Constituição civil e do direito do povo a legislá-la como um sinal de progresso.

Bobbio explora a ideia de Kant sobre o direito cosmopolita, que se refere ao direito de todos os indivíduos de serem cidadãos do mundo e destaca a necessidade de uma ordem jurídica mundial (Poder Constituinte Supranacional) para alcançar a paz perpétua.

O texto sugere que a DUDH de 1948 e o reconhecimento crescente dos direitos humanos podem ser vistos como uma continuação da ideia de Kant de um direito cosmopolita e uma ordem mundial baseada em direitos.

RESISTÊNCIA À OPRESSÃO

O texto aborda principalmente o direito à resistência. O interesse pela resistência está ressurgindo devido a mudanças no cenário político. Compara-se dois grandes movimentos de resistência no mundo atual: os partidos revolucionários (como o leninismo) e os movimentos de desobediência civil (como o gandhismo).

A principal diferenciação entre esses movimentos está no uso da violência e sua justificação ideológica.  Enquanto os revolucionários pregam o “fim justifica os meios”, a desobediência civil faz uso da não violência como alternativa política.

Bobbio tipifica a desobediência civil entre não observância de leis proibitivas que envolvem ação positiva (como sit-ins dos afro-americanos) e não execução de leis imperativas que envolvem omissão (como não pagar impostos). Mas também sobre resistência passiva, técnicas de pressão não violenta e ações exemplares. O objetivo principal dessas técnicas é paralisar, neutralizar ou tornar inofensivo o adversário, não necessariamente esmagá-lo.

SOBRE A PENA DE MORTE

Segundo Bobbio, o debate sobre a abolição da pena de morte é relativamente recente na história humana, começando apenas no Iluminismo. Ao longo da história, sempre teve quem achasse a pena legítima. Platão, em sua obra "Leis", discute a pena de morte como uma punição natural e justa para homicídios voluntários.

Defensores da pena de morte tendem a apoiar a concepção de justiça retributiva (por exemplo, Kant e Hegel). Aqueles que são contra a pena de morte frequentemente se baseiam na concepção preventiva e utilitarista (como Beccaria). Este último defendia que que a eficácia da pena decorre mais da certeza de punição do que da severidade.

Bobbio destaca então o conflito ético fundamental entre os que consideram a pena de morte justa, independentemente de sua utilidade, e os que a veem como inútil, independentemente de sua justiça. São mencionadas pesquisas empíricas sobre a eficácia da pena de morte na dissuasão do crime, mas os resultados não são conclusivos.

Bobbio enfatiza que o argumento moral fundamental contra a pena de morte é o mandamento de "não matar". Argumenta-se que o Estado não deve se colocar no mesmo plano do indivíduo singular e que o homicídio legalizado é moralmente questionável. O autor acredita que a abolição completa da pena de morte será um sinal de progresso civil e moral na sociedade.

Argumentos jurídicos são apresentados, com abolicionistas destacando o risco de erro judiciário irreversível na pena de morte, enquanto defensores mencionam casos de criminosos contumazes que voltam a cometer homicídios após serem libertados.

O autor enfatiza que o debate sobre a pena de morte continua e que a violência gera mais violência, tanto na prática quanto em justificações éticas, jurídicas e sociológicas.

TOLERÂNCIA

Bobbio aborda a tolerância como um método de convivência civil e democrática, baseada na confiança na razão do outro. Argumenta em favor da tolerância como um dever ético, baseado no respeito à pessoa alheia.

Põe como antagônicos a tolerância em sentido positivo (aceitar) e a intolerância (religiosa, política, racial). Assim como a tolerância em sentido negativo (omitir-se diante das intolerâncias) e a firmeza de princípios.

Essa indulgência a atos intolerantes e nocivos está no enfoque da obra “Como as Democracias Morrem”. É proposto o critério de que a tolerância deve ser estendida a todos, exceto aos intolerantes, conectando-se com o “Paradoxo da Tolerância” de Karl Popper, que afirmava que “A tolerância ilimitada leva ao desaparecimento da tolerância”.

DIREITOS HUMANOS ATUALMENTE

Bobbio discute a importância dos direitos humanos na atualidade e como eles representam um sinal dos tempos. Ele que o debate atual sobre os direitos humanos é um sinal premonitório de uma tendência da humanidade em direção a um futuro melhor.

O jurista italiano faleceu em 2004, ou seja, não teve tempo de vivenciar este atual hiato de evolução global acerca dos direitos humanos. Que sua obra sirva de inspiração para que os avanços humanistas sejam contínuos.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Tradução: Carlos Nelson Coutinho. 1ª ed. 13ª reimpressão. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.

Créditos ao Prof. Dr. Fillipe Augusto

PAULO MONTEIRO ADVOCACIA & CONSULTORIA

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