SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO
Prof. André inicia citando Paulo Bonavides: “Dessa hierarquia
é o reconhecimento da ‘Superlegalidade constitucional’, que faz da Constituição
a lei das leis, a lex legum, ou seja, a mais alta expressão jurídica da soberania”.
(BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. p. 267).
O fenômeno de inconstitucionalidade consiste na existência
de qualquer norma infraconstitucional que esteja em desacordo com a
Constituição. São elementos da inconstitucionalidade: uma Constituição; um ato
normativo; e a desconformidade entre eles.
Controle de Constitucionalidade trata-se do mecanismo ou
ferramenta que possibilita que normas infraconstitucionais incompatíveis com a
Constituição sejam retiradas do sistema jurídico, garantindo uma harmonia ao
ordenamento jurídico. Tal ato inconstitucional será invalidado e considerado
nulo de pleno direito desde sua concepção (ab initio), pois no Brasil se adota
a teoria da nulidade.
Nulidade ou Anulabilidade? Na teoria da nulidade, como dito,
o ato inconstitucional considera-se nulo desde seu advento com efeitos
retroativos à decisão declaratória. Na anulabilidade, o ato se tornou anulável,
e será nulo apenas a partir da decisão. Ex tunc vs. Ex nunc!
TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADE
- Formal e Material;
- Total e Parcial;
- Originária e Superveniente;
- Direta e Indireta.
a) FORMAL → Ou nomodinâmica, pode ser orgânica
quando há uma inobservância da competência legislativa (Ex.: lei estadual que
versa sobre direito penal, quando é competência de lei federal); ou formal
propriamente dita, quando ocorre inobservância do devido processo legislativo,
que por sua vez, pode ser subjetiva (quando há vício de iniciativa) ou objetiva
(violação de outros aspectos, como aprovação de LC por maioria simples e não
por maioria absoluta do art. 69 da CF).
b) MATERIAL → Ou nomoestática, também chamada de
substancial, trata-se de violação ao conteúdo da Constituição, como por exemplo,
uma lei que permita a tortura, que é uma vedação constitucional.
c) TOTAL E PARCIAL → A primeira (absoluta) verifica-se
quando o vício atinge a integralidade da norma, por ação ou omissão. Enquanto a
segunda (relativa) ocorre quando o vício atinge apenas um trecho, artigo,
parágrafo ou expressão, eivando a norma de vício constitucional, sendo adotada
a Teoria da Divisibilidade das Normas.
d) ORIGINÁRIA → Neste tipo, a norma nasce inconstitucional
em relação ao parâmetro vigente. No caso do Brasil, após 1988.
e) SUPERVENIENTE → Apresenta-se quando uma nova ordem
constitucional desponta, tornando a norma infraconstitucional anterior com
caráter inconstitucional.
OBS: No Brasil, adota-se o Princípio da Contemporaneidade. Se uma
norma está alinhada com uma Constituição e não está com uma que surge depois,
esta norma será recepcionada ou não, ou revogada pela nova ordem, mas não será
analisada a sua constitucionalidade.
f) DIRETA → É aquela que viola frontalmente a Constituição. Ocorre
com normas jurídicas primárias, previstas no art. 59 da CF (Ex.: Emendas
Constitucionais, leis ordinárias, leis complementares, medidas provisórias).
g) INDIRETA → Ou reflexa, verifica-se com atos normativos
secundários ou terciários, como um decreto regulamentar ou portaria, em que o
Executivo exorbita dos limites legais e se torna indiretamente inconstitucional.
Não é objeto de Controle de Constitucionalidade Concentrado.
PARÂMETRO E OBJETO DE CONTROLE
Parâmetro significa norma constitucional supostamente
ofendida.
a) Preâmbulo: Segundo o STF, não é parâmetro, não sendo
considerado norma jurídica nem possuindo valor normativo, dotado de
insignificância jurídica, servindo como mero vetor interpretativo.
b) Texto Constitucional: Conteúdo do art. 1º ao art. 250,
originais e derivados (Emendas Constitucionais). Possui critério formal,
independentemente do conteúdo.
c) Princípios Implícitos: São aqueles que podem ser
deduzidos do texto constitucional. Ex.: Princípios da Razoabilidade e da
Proporcionalidade.
d) Tratados de Direitos Humanos: Por meio da EC 45/2004, que
inseriu o § 3º ao art. 5º da Constituição Federal, convenções e tratados
internacionais sobre direitos humanos que seguirem o mesmo rito de uma emenda
constitucional, terão o mesmo status de EC, logo, também terão força de norma
constitucional, e junto com o texto da Constituição, formarão o Bloco de
Constitucionalidade.
BLOCO DE CONSTUTUCIONALIDADE
O objeto de controle de constitucionalidade estará da gama
de atos ou omissões no campo normativo, em regra. Especialmente as normas
primárias previstas no art. 59 da CF. Importante observar o Estado de Coisas
Inconstitucional, que segundo FERNANDES (2018), consiste em uma técnica
decisória utilizada por juízes ou cortes em quadros de massiva e sistemática
violação de direitos fundamentais decorrente da omissão inconstitucional do
poder político.
Para configurar o ECI, é necessário atender os seguintes
requisitos:
- Violação generalizada e sistêmica dos direitos fundamentais;
- Inércia ou incapacidade reiterada e persistente das
autoridades públicas;
- Necessidade de transformações estruturais da atuação do
Poder Público;
- Necessidade de atuação de uma pluralidade de autoridades que
podem modificar a situação institucional;
OBS: Ou seja, não necessariamente apenas normas podem gerar
uma inconstitucionalidade, mas situações também, como o ECI verificado na
população carcerária no Brasil (vide ADPF 347).
SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
a) Quanto ao Órgão Controlador → Difuso (quando qualquer juiz pode
realizar, vide o emblemático caso Marbury vs. Madison); Concentrado (quando
somente o órgão de cúpula do Judiciário pode efetuar, no caso do Brasil, o STF);
ou Misto, quando se aplica os dois tipos de controle, como ocorre no Brasil.
b) Quanto à Forma (ou Modo) de Controle → Pode ser
Incidental (ocorre antes da análise da questão principal, para saber se a norma
pode ou não ser aplicada); ou Principal (que ocorre por meio de ação direta
junto ao Supremo, como ADI e ADC).
c) Quanto ao Momento do Controle → Preventivo (visa impedir que as
normas inconstitucionais ingressem no sistema, por regra, é um controle
político); ou Repressivo (ocorre quando o objeto de controle já está em vigor.
Este controle prioritariamente será judicial, mas também pode ser político, por
meio do veto legislativo do art. 49, V, CF).
d) Quanto à Cognição Fática → Concreto (ocorre diante de um
conflito humano, uma situação de fato que necessita de uma análise); ou
Abstrato (em que não há discussão de interesses de particulares, analisa-se
apenas a inconstitucionalidade em tese do ato normativo).
OBS: O Controle de Constitucionalidade Difuso sempre será concreto.
Porém, nem todo controle concreto será difuso, como nos casos de Mandado de
Segurança do Parlamentar, ADPF incidental, e Representação Interventiva, quando
será Controle Concentrado.
LEGITIMIDADE PARA ADI E ADC
I) Passiva → O requerido, produtor do ato.
II) Ativa → Rol taxativo do Art. 103, I a IX, da CF/1988.
LEGITIMIDADE UNIVERSAL | PERTINÊNCIA TEMÁTICA |
Presidente da República | Governador de Estado ou DF |
Procurador-Geral da República | Mesa Diretora das Assembleias Legislativas / Câmara Legislativa |
Mesa Diretora da Câmara dos Deputados | Confederação Sindical ou Entidade de Classe de Âmbito Nacional |
Mesa Diretora do Senador Federal | |
Partido Político com representação no Congresso Nacional | |
Conselho Federal da OAB | |
A legitimidade ativa pode ser universal ou especial (também
chamada de temática).
CONSEQUÊNCIAS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
Vale observar a escala ponteana (Pontes de Miranda):
a) Plano de Existência → Agente (sujeito); vontade; objeto;
forma.
b) Plano da Validade → Capacidade (do agente); liberdade da vontade
ou consentimento; licitude do objeto; adequação das normas.
c) Plano da Eficácia → Condição de produzir efeitos jurídicos;
termo; consequência do inadimplemento negocial.
Atingindo os três, atinge o nível da perfectibilidade. Os defeitos
possíveis nas normas jurídicas estão na inexistência, invalidade e ineficácia.
Segundo Fernandes, sobreleva esclarecer ainda que a nulidade e anulabilidade, embora
sejam sanções à invalidade, atuam no plano da eficácia, ou seja, configuram sanções
de natureza eficacial à invalidade.
TEORIA DA PARAEFICÁCIA DO ATO NULO
O ato nulo, em regra, é parcialmente ineficaz (até que produza
efeitos a declaração judicial de nulidade). Raramente poderá ser totalmente
eficaz (as que produza fios a declaração judicial de nulidade, ou seja, com eficácia
equiparada à de ato plenamente válido (como o casamento nulo contraído, porém, de
boa-fé pelos cônjuges, dito em razão disso ‘putativo’ – CC/2002, art.1.561), e raramente
será totalmente ineficaz.
Essa eficácia parcial (ou ineficácia parcial) do ato absolutamente
nulo foi cunhada, pela doutrina civilista, que no particular está sobre modo mais
adiantada que a constitucional, com a denominação de “paraeficácia do ato nulo”.
Essa teoria calha à perfeição à lei inconstitucional.
CONCEITOS FUNDAMENTAIS E REVISÃO CRÍTICA
a) Vigência: Aptidão para produzir efeitos jurídicos;
b) Eficácia: Aptidão para produzir efeitos sociais;
c) Revogação: É a retirada da vigência, que não gera inexistência;
d) Recepção: É o acolhimento de normas pré-constitucionais sob o regime
da nova Constituição vigente;
e) Repristinação: É a devolução de vigência de uma norma que tinha
sido revogada.
NORMA PRÉ-CONSTITUCIONAL E REVOGAÇÃO
Fenomenologia da Norma Pré-Constitucional incompatível com a nova Constituição.
Segundo o entendimento do STF, trata-se de não recepção e ocorre de pleno
direito. André Dias Fernandes critica este entendimento ao defender que não deveria
impedir a declaração em ADI e ADC.
EXCEÇÃO DA REVOGAÇÃO POR INCONSTITUCIONALIDADE
Ocorre nos casos de inconstitucionalidade superveniente:
- Nova Constituição;
- Emenda à Constituição;
- Mutação (Mudança informal da norma constitucional, do sentido e não
do texto, como a questão das relações familiares);
- Evolução da Jurisprudência (Over-ruling).
Nos dois últimos casos não há revogação, e sim nulidade absoluta.
CONSTITUCIONALIZAÇÃO SUPERVENIENTE
Neste caso, não há como haver uma convalidação da norma que já
nasceu inconstitucional, mesmo após a declaração de inconstitucionalidade emergir
uma Emenda Constitucional que tornasse tal norma compatível.
PAPEL DO SENADO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Observa-se o art. 52, X, da Constituição Federal, em que compete
ao Senador Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada
inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.
Vale lembrar que isto só ocorrerá no Controle Difuso, já que o
objetivo é dar efeito erga omnes, e o Difuso teria efeito inter partes. Esta
suspensão atua no plano da eficácia. A resolução do Senado não é lei, mas tem
força de lei, sendo ato discricionário do Senado.
A comunicação ao STF é dispensável. O Senado pode suspender mesmo
que o STF mude o entendimento, sendo que a própria resolução é passível de
controle. Em julgamento da Reclamação nº 4.335/AC, o STF, com relatoria de
Gilmar Mendes, deu efeito erga omnes para uma decisão de controle difuso, que
seria em tese inter partes, alegando que a resolução de suspensão da lei pelo
Senado (art. 52, X, CF), teria passado por verdadeira mutação constitucional,
perdendo significado por se inspirar em um concepção de separação de poderes
ultrapassada.
Porém, em julgamento de mérito, não foi reconhecida a mutação.
Contudo, em ADI 3406/RJ, o mesmo STF confirma a tese da mutação constitucional.
O Supremo vem aplicando efeitos erga omnes e vinculante às decisões proferidas em
sede de controle difuso, já existindo algumas decisões em tal sentido, apesar de
a jurisprudência ainda ser minoritária (Repercussão Geral).
André Dias Fernandes é crítico da ideia de Mutação Constitucional
e Repercussão Geral. Entende que considerar a mutação do art. 52, X, é ofender
o texto constitucional e que o STF possui meios constitucionais para atingir
efeitos erga omnes em seus julgados, por meio da edição de Súmulas Vinculantes.
Critica a Repercussão Geral que é prevista no CPC e depois na CF por meio de
Emenda, desrespeitaria o critério de proporcionalidade.
EFICÁCIA DAS DECISÕES EM ADI E ADC
Ambas são processos objetivos e se caracterizam:
- Por não tratarem de direitos subjetivos, referenciando as partes processuais
apenas em sentido formal. Inexiste contraditório material;
- Possui amplo rol de legitimados ativos, todos com significativa
representação social, revelando a transcendência em relação a meros interesses subjetivos;
- Possui causa de pedir aberta, não vincula o Judiciário, que pode
declarar a inconstitucionalidade por fundamentos diversos do pedido inicial;
- Não admite desistência;
- Não admite arguição de suspeição ou impedimento;
- A única intervenção de terceiros possível é a do amicus curiae;
- Composto por ações de caráter dúplice.
EFEITO VINCULANTE X COISA JULGADA ERGA OMNES
O efeito vinculante consiste na obrigação dos órgãos do Poder Judiciário,
à exceção do STF, e da Administração Pública direta e indireta (federal, estadual
e municipal) de decidir, em situações análogas, em conformidade com a decisão do
STF na ADIn ou na ADC.
Já a coisa julgada erga omnes consiste na imutabilidade e indiscutibilidade,
porque quem quer que seja, da decisão final de mérito do STF em ADIn ou ADC, impedindo
que se decida de novo a mesma questão constitucional que já foi decidida pelo STF.
LIMITES OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO EFEITO VINCULANTE
→ Objetivos:
- Teoria da Transcendência dos Motivos Determinantes → Busca afirmar
que os fundamentos que o STF utilizou para decidir vinculariam as partes. Porém,
o STF não adota tal teoria, ou seja, apenas vincula o dispositivo.
→ Subjetivos:
- Inexistência de Vinculação do próprio STF.
- Inexistência de Vinculação do Legislador.
LIMITES OBJETIVOS E SUBJETIVOS DA COISA JULGADA ERGA OMNES
→ Objetivos:
- Apenas a parte dispositiva dos acórdãos;
- Impossibilidade de alteração da causa petendi;
- STF não vinculado ao pedido;
- Possibilidade de Inconstitucionalidade por Arrastamento → Que
seria declarar a inconstitucionalidade não apenas da lei, mas também de um
decreto regulamentador desta mesma lei;
- Possibilidade de Aditamento do Pedido, até o início dos debates.
→ Subjetivos:
- As partes, todos os juízes e, em tese, o próprio STF.
EFEITO REPRISTINATÓRIO
Segundo Fernandes, não é propriamente a decisão do STF que torna aplicável
ou inaplicável a legislação pretérita, mas sim a inconstitucionalidade posterior
conflitante que permite a aplicabilidade da legislação pretérita. O que se tona
inaplicável é a norma posterior revogadora, que esteja sendo objeto do controle
abstrato e por ela declarada inconstitucional. Ademais, o efeito repristinatório
também não é decorrência do art. 11 da Lei nº 9.868/1999, que apenas explicita
a própria inconstitucionalidade.
NATUREZA DÚPLICE DAS DECISÕES EM ADI E ADC
Com efeito diametralmente oposto, a decisão caracteriza-se:
- Não é absoluta (ex.: cautelares);
- Autoriza a cumulação de pedidos;
- Cumulação de pedidos não equivale à fungibilidade das ações;
- Portanto, a ambivalência diz respeito fundamentalmente à de
licitude do objeto e à identidade dos efeitos produtíveis das decisões de mérito,
não das cautelares.
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE COMO LIMITE À EFICÁCIA
VINCULANTE DAS DECISÕES EM ADI E ADC
As decisões do STF em ADC e ADI têm a mesma generalidade e abstratividade
das leis. Logo, devem-se submeter aos mesmos cânones hermenêuticos. Ou seja, o
STF precisa saber quando vai modular os efeitos da decisão para que ela seja
vinculante ou não. Haverá situações em que não tem como prever todos os desdobramentos.
Em julgamento da ADI 223, o
STF indeferiu o pedido para suspender a vidência da MP nº 173 que vedava a concessão
de medidas cautelas contra o poder público. Na ocasião, o STF reconhecendo
expressamente sua incapacidade de prever todas as situações que poderiam
demandar cautelares, preferiu não declarar inconstitucionalidade da MP 173, mas
ressaltou a possibilidade de os juízes declararem a inconstitucionalidade diante
do caso concreto.
