Os quatro ases do Direito Empresarial ♠ ♦ ♣ ♥

O estudo do Direito de Empresa é como manusear um baralho e atingir o jogo completo. São várias facetas que o jurista da área empresarial precisará dominar para ter excelência na sua atuação profissional em um dos ramos mais rentáveis do Direito. Vamos aos quatro ases:

♠ ÁS DE ESPADAS: DIREITO SOCIETÁRIO

Inicia seu estudo na Teoria Geral da Empresa no conceito básico de empresário trazido pelo art. 966 do Código Civil: “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”.

Superando as figuras do empresário individual de micro e pequeno porte, além do MEI (LC 123/2006), tem-se as sociedades empresárias (art. 981, CC), que podem ser: sociedade limitada, sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples ou comandita por ações, e sociedade anônima. As sociedades simples não são consideradas sociedades empresárias, de acordo com o disposto no art. 982 do Código Civil.

Todas possuem suas peculiaridades que envolvem responsabilidade limitada ou ilimitada dos sócios, poder de voto, tributação, e obrigação de determinados atos. A doutrina concentra o estudo nas Ltda. e nas S/A, que se diferenciam em:

SOCIEDADE LIMITADA (Ltda.)	SOCIEDADE ANÔNIMA (S/A)
Regulamentada pelo Código Civil.	Regulamentada pelo Código Civil e pela Lei nº 6.404/1976 (LSA).
Instituída por Contrato Social, tendo seu capital dividido em QUOTAS.	Instituída por Estatuto Social, tendo seu capital dividido em AÇÕES.
Não é permitido acessar o mercado de capitais, sendo controvertida a emissão de debêntures pelas Ltda.	Como companhia de capital aberto, poderá negociar valores mobiliários no mercado de capitais.
Estrutura societária mais simples, de menor custo e distribuição desproporcional de lucros aos quotistas.	Estrutura societária complexa, com lei própria, com distribuição proporcional de lucros aos acionistas.
Controle pleno da sociedade com 75% do capital social.	Controle pleno da sociedade com 51% do capital social.
Não existe obrigatoriedade na publicação de todos os seus atos financeiros.	Demonstrações financeiras devem ser tornadas públicas.

 ♦ ÁS DE OUROS: DIREITO CAMBIAL

Área do Direito Empresarial que estuda os títulos de crédito, que segundo Cesare Vivante (1812), são documentos necessários para o exercício do direito literal e autônomo neles mencionados. Devem ser observados os princípios da cartularidade, literalidade e autonomia, onde faz-se necessário existir um documento com o direito nele descrito e as relações envolvendo tal cártula sendo autônomas e independentes. Os principais títulos de crédito são: a letra de câmbio, a nota promissória, o cheque, e a duplicata.

A circulação cambial apresenta-se no instituto do endosso (declaração que transfere o título e seus direitos). Também há o aval, que é a declaração onde o avalista assume a obrigação cambiária autônoma e incondicional de garantia no pagamento. As obrigações anteriores cumpridas eliminam as posteriores na cobrança dos títulos de crédito, no que envolve endossantes, endossatários, avalistas e avalizados.

O avalista se coloca na posição imediatamente posterior ao avalizado, onde pode ser cobrado tanto um como o outro de forma solidária. A exceção da solidariedade cambial observa-se no momento em que um avalista simultâneo cobra outro coavalista na mesma posição. Neste caso, segundo Luiz Emygdio F. da Rosa Jr, incidirá a solidariedade do direito comum (civil), ou seja, poderá ser cobrada apenas a quota parte da dívida de cada avalista, por estarem ligados ao mesmo instituto jurídico.

É importante ressaltar que o aval (assim como o endosso) pode ser em branco ou em preto, ou seja, em um não indica o avalizado e no outro indica. Com este conceito, citemos a Súmula 189 do STF, que diz que "avais em branco e superpostos consideram-se simultâneos e não sucessivos". Pois se dão como garantia ao mesmo tempo do avalizado por não estar identificado, ao contrário do sucessivo, que seria o "aval do aval". 

Os títulos de crédito possuem natureza de executividade pela ação de execução, nos termos do art. 781, I, do CPC. O cheque prescrito também pode ser cobrado mediante ação monitória (art. 700, CPC, e Súmula 299 do STJ). Vale observar também os títulos de crédito impróprios, que são o conhecimento de depósito e warrant, e a cédula de crédito bancário (CCB), que também possuem características por serem endossáveis, protestáveis e exequíveis.

♣ ÁS DE PAUS: DIREITO FALIMENTAR

Ramo do Direito Empresarial que estuda a falência e recuperação judicial ou extrajudicial das empresas. As regras estão na Lei nº 11.101/2005 e alterações, onde prevê procedimento de execução concursal (coletivo), contra empresário devedor, que diante de uma crise jurídica deixa de pagar suas obrigações. Os requisitos para iniciar o processo estão no art. 94 desta lei: crise jurídica, impontualidade injustificada, execução frustrada, atos de falência.

Todo o desenrolar do processo deve respeitar os seguintes princípios: preservação da empresa, função social da empresa, conservação e maximização dos ativos, par conditio creditorum (igualdade de tratamento a todos os credores, com exceção em ter prioridade para créditos trabalhistas/alimentares), celeridade, publicidade, e juízo universal e indivisível. Conforme o art. 2º, não se submetem ao regime falimentar empresa pública, sociedade de economia mista, e instituições financeiras públicas e privadas, dispositivo conhecido pela doutrina como “trava bancária”.

O foro competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência será o juízo do local do principal estabelecimento do devedor (não necessariamente a matriz) ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil, de acordo com o art. 3º da Lei nº 11.101/2005. Deferida a recuperação, o artigo 6º, § 4º, da lei em comento dispõe que o curso de todas as ações e execuções promovidas em face do devedor, isto é, da empresa em recuperação judicial, fica suspenso pelo prazo de 180 dias, contados do seu deferimento. A doutrina denomina tal período de stay period.

No pedido da recuperação, conforme o art. 51 da Lei nº 11.101/2005 serão colocadas as causas concretas da situação patrimonial do devedor e as razões da crise econômico-financeira. Também serão expostas as demonstrações contábeis relativas aos últimos 3 (três) exercícios. O valor da causa será o da estimava de todos os créditos que o devedor colocará no Plano de Recuperação. Também há o pedido de “autofalência”, procedimento no Direito Falimentar que ocorre quando o próprio devedor pede a sua falência, visando acelerar o processo, assim, encurtar o seu período de inabilitação. Está prevista no art. 97, I, cominado com o art. 105, IV, in fine, ambos da Lei nº 11.101/2005. Também é enxergada como um ato de boa-fé processual com o objetivo de sanar a crise jurídica.

Após os pedidos, a sentença, prevista no art. 99 da Lei nº 11.101/2005, no caso da recuperação, poderá ser denegatória convolando em falência, ou declaratória, para seguir os ritos de pagamento aos credores e preservação da atividade empresária, nomeando um administrador judicial. Já nos pedidos de falência, ela também poderá ser denegatória ou declaratória, também nomeando AJ. Ao contrário do que prevê o CPC, o recurso cabível para a sentença que decretar a falência será agravo em até 10 dias, e não apelação, conforme o art. 100 da lei específica. Já para a sentença que julgar improcedente, caberá apelação no mesmo prazo do CPC (15 dias).

Ao administrador judicial, cujas competências estão no arts. 21 e 22, podem ser citadas: a fiscalização das atividades do devedor e cumprimento do plano de recuperação e requerer a falência em caso de descumprimento, também deve assegurar que os credores não adotem medidas dilatórias, inúteis ou prejudiciais ao andamento regular das negociações. Já na fase falimentar, o AJ tem a competência de representar processualmente a massa falida, arrecadar e avaliar os bens, assim como alienar os ativos visando o pagamento dos credores, e obviamente, prestar contas quando for substituído, destituído ou renunciar ao cargo. Em termos de honorários, segundo o art. 24 da Lei nº 11.101/2005, não poderá exceder 5% (cinco por cento) do valor total dos créditos dentro do processo.

♥ ÁS DE COPAS: PRÁTICA EMPRESARIALISTA

Nela o profissional poderá atuar em acordo extrajudiciais envolvendo a empresa, elaboração de contratos sociais com cláusulas específicas, como a “shotgun”, que prevê a exclusão forçada de um dos sócios. Também no ajuizamento da ação de dissolução parcial ou total da sociedade (arts. 599 a 609, CPC), que pode ocorrer em cinco situações: por falecimento do sócio, em comum acordo, por exclusão de um sócio, ou saída dos sócios (dissolução total).

No sentido de cobrança, o patrocínio judicial do empresarialista pode ocorrer nas ações de execução ou monitória envolvendo títulos de crédito. Contra o fisco, incide a defesa tributária na esfera administrativa (processos do CARF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por exemplo) ou judicial (por exemplo, nos embargos à execução fiscal, ação anulatória ou repetitória de tributo,  além de mandado de segurança por meio indevido de cobrança de tributo).

Na seara trabalhista, a defesa processual concentra-se na resposta do reclamado (art. 847 da CLT), onde poderá aduzir a defesa da empresa ou oferecer acordo com o reclamante. Tal defesa terá prazo de 5 dias, para ser confeccionada, devendo o reclamado ser intimado com 5 dias de antecedência (quinquídio legal). Também poderá ser apresentada Exceção de Incompetência Territorial, nos termos art. 800 da CLT, em peça em apartado no prazo de 5 dias. Além disso, na fase recursal, poderá ser interposto agravo de instrumento em casos de não conhecimento do recurso, ou agravo de petição na fase executória.

Recentemente, surge um novo mercado na prática empresarial: o Direito Digital envolvendo a Proteção de Dados, onde existe a figura do DPO (Data Protection Officer), também chamado de “encarregado”, definido no art. 5º, VIII, da Lei nº 13.709/2018, a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, conhecida como “LGPD”.

O encarregado trata-se da pessoa indicada pelo controlador e operador para atuar como canal de comunicação entre o controlador, os titulares dos dados e a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD), que por sua vez, é um órgão público de natureza autárquica vinculada à Presidência da República, responsável por zelar, implementar e fiscalizar o cumprimento da Lei, inclusive aplicando sanções, que podem ir de advertência simples até multa de R$ 50 milhões, dependendo do faturamento da empresa, além da proibição de tratamento de dados.

Para tal função, é fundamental conhecimento técnico sobre a nova legislação e um conhecimento amplo sobre o organograma da empresa controladora dos dados, assim como da sua carteira de clientes, funcionando como o elo entre o cliente ou usuário e a empresa coletora dos dados, onde sua principal função será garantir que as determinações estipuladas pela LGPD sejam cumpridas, evitando, desta forma, imbróglios envolvendo questões de compliance, ciberataques, vazamentos ou até mesmo o uso inadequado de dados.