Débito ou crédito conjugal?

Segue artigo da renomada jurista Maria Berenice Dias.

Todo mundo acredita que existe o chamado “débito conjugal”. Uma crença tão antiga que até dispõe de uma expressão latina debitum conjugale.

Esta não é a única referência a esse “direito-dever” que advém do Direito Canônico, chamado de jus in corpus, ou seja, direito sobre o corpo. Claro que é o direito do homem ao corpo da mulher, para atender ao dogma “crescei e multiplicai-vos”.

O fato é que o casamento sempre foi identificado com o exercício da sexualidade, pois servia para “legalizar” as relações sexuais. Era um remédio contra a concupiscência – remedium concupiscentiae – o que, segundo o dicionário, significa inclinação a gozar prazeres sexuais.

Até hoje há quem afirme que o casamento se “consuma” na noite de núpcias. Antigamente, tal ocorria pelo desvirginamento da mulher, fato que precisava ser provado publicamente, pela exposição do lençol marcado de sangue, como é visto em filmes de época. Mesmo com o fim do tabu da virgindade – que já serviu até de causa para o pedido de anulação de casamento – o mito continua.

Ainda que persista a crença que o débito conjugal existe, ninguém consegue definir do que se trata. Será a obrigação do exercício da sexualidade? Significa que os cônjuges são obrigados à prática sexual? De onde advém este dever?

Será que a desculpa feminina da dor de cabeça configura descumprimento da obrigação? E a ejaculação precoce ou a impotência – fantasmas que rondam todos os homens – seriam inadimplemento ou mau cumprimento desse dever? E a alegação da mulher de nunca ter sentido prazer, é causa suficiente da incompetência masculina para se desincumbir de seu encargo? E, se de uma obrigação se trata, pode ser executada por terceiros ou é uma obrigação infungível?

A sorte é que a lei não impõe o débito conjugal. O casamento estabelece comunhão plena de vida (CC 1.511) e faz surgir deveres de fidelidade, vida em comum, mútua assistência, respeito e consideração (CC 1.566). Nenhuma dessas expressões é uma maneira pudica de impor a prática sexual. Nem o dever de fidelidade permite acreditar que existe o encargo da prática sexual. Mais serve é para gerar a presunção de paternidade dos filhos (CC 1.597), se tanto.

Nem entre as causas da separação – antigo instituto que não mais existe – havia a previsão de que a ausência de vida sexual autorizava o pedido de separação. A obsoleta culpa, que em boa hora foi abolida do sistema jurídico, autorizava o pedido de separação, sob a alegação de impossibilidade de vida em comum, em caso de adultério, injúria grave, conduta desonrosa (CC 1.573). Mas não há como chamar de injúria grave a resistência esporádica ou contumaz de manter relações sexuais. De outro lado, a ausência de sexo não torna o casamento anulável.

Sequer se pode dizer que configura vício de vontade (CC 1.550 III) ou erro essencial sobre a pessoa do outro (CC 1.556) que diga respeito à sua identidade, honra ou boa fama, a tornar insuportável a vida em comum (CC 1.557 I). Também não pode ser identificada como defeito físico irremediável (CC 1.557 III).

De qualquer modo, mesmo quando há erro essencial, a coabitação valida o casamento (CC 1.559). Claro que esta referência não diz com a prática sexual, mas com a vida em comum sob o mesmo teto. Apesar de a anulação do casamento dispor de efeito retroativo (CC 1.563), enquanto perdurou, gera inúmeros reflexos, inclusive de ordem patrimonial, que não podem desaparecer. Mas, pelo que diz a lei, a anulação do casamento apaga tudo. Os casados voltam ao estado civil de solteiros e não persiste sequela alguma da união, ainda que tenha durado por três anos, que é o prazo prescricional da ação anulatória (art. 1.560, III, CC).

Às claras que o casamento traz a expectativa da prática sexual, em face da imposição social e cultural de sua finalidade procriativa. Mas a abstinência sexual de um dos cônjuges não gera o direito à anulação do casamento. Não há como alegar afronta ao princípio da confiança que se identifica pela expressão venire contra factum proprium, nada mais do que vedação de comportamento contraditório que autoriza a busca de indenização de natureza moral.

Portanto, de todo desarrazoado e desmedido pretender que a ausência de contato físico de natureza sexual seja reconhecida como inadimplemento de dever conjugal. Forçar o exercício do “direito” ao contato sexual pode, perigosamente, chancelar a violência doméstica. É bom lembrar que, por muito tempo, prevaleceu a tendência de desqualificar o estupro conjugal.

Ainda assim, reiterados são os julgados anulando o casamento sob a alegação da impotência coeundi, mais uma expressão latina, e que significa impossibilidade de manter relações sexuais. Os fundamentos jurídicos são dos mais diversos, desde erro moral, erro essencial e injúria grave. Nenhum deles, no entanto, com respaldo legal.

Mas é a afetividade e o amor que levam as pessoas a casarem. Estes são os mais significativos ingredientes da affectio maritalis – para continuar invocando expressões antigas – presente nos vínculos familiares da atualidade!